Conteúdo Programático
1ª Unidade
I – Apresentação
II – Introdução ao Direito do Consumidor
III – Os Direitos Básicos do Consumidor na Lei nº 8.078/90
IV – Campo de Aplicação do CDC
V – Diálogo das Fontes
VI – Teoria da Qualidade
VII – Fato do Produto e do Serviço
VIII – Vício do Produto e do Serviço
2ª Unidade
IX – Oferta e Publicidade
X – Práticas Abusivas
XI – Bancos de Dados e Cadastros de Consumo
XII – Proteção Contratual
XIII – Sistema Nacional de Defesa do Consumidor
XIV – Direito Penal do Consumidor
XV – Ação Coletiva
Recursos Pedagógicos
1 - Blog na rede mundial de computadores www.mrgmuniversidadeaberta.blogspot.com
2 - Aulas expositivas com a indispensável participação dos discentes
3 – Comunidades nos sites de relacionamento Orkut e Facebook
Avaliações
Os discentes serão avaliados de todas as formas possíveis através de submissão a questões discursivas, objetivas; apresentação oral de conteúdos da disciplina; e de relatórios a respeito de atividades de extensão como visitas a órgãos públicos relacionados à defesa do consumidor bem como sobre palestras promovidas a respeito da temática abordada.
Bibliografia
BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.
DENSA, Roberta. Direito do Consumidor (Série leituras jurídicas: provas e concursos; v. 21). São Paulo: Atlas, 2005.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio V. Herman; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Manual do Consumidor em Juízo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio-ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código Civil Comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
RIZZATO NUNES, Luiz Antônio. O Código de Defesa do Consumidor e sua Interpretação Jurisprudencial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
terça-feira, 27 de julho de 2010
Boas-vindas aos alunos de Direito do Consumidor
Caros discentes!
Espero que esta ferramenta seja útil à construção do saber coletivo neste curso de Direito do Consumidor que iremos empreender.
Este espaço visa à participação de todos os interessados no conteúdo programático do curso, e almeja a facilitação do acesso ao material de apoio discutido presencialmente em sala.
A socidade democrática pressupõe a existência de cidadãos que participem ativamente das decisões elaboradas nas esferas de poder, e o início deste processo começa na reformulação da comunicação desenvolvida entre discente e docentes e entre estes últimos, no intuito de criar condições para o advento de uma ordem jurídica justa.
Vamos à luta pois a jornada é áruda e o processo histórico de mudança é perene.
Espero que esta ferramenta seja útil à construção do saber coletivo neste curso de Direito do Consumidor que iremos empreender.
Este espaço visa à participação de todos os interessados no conteúdo programático do curso, e almeja a facilitação do acesso ao material de apoio discutido presencialmente em sala.
A socidade democrática pressupõe a existência de cidadãos que participem ativamente das decisões elaboradas nas esferas de poder, e o início deste processo começa na reformulação da comunicação desenvolvida entre discente e docentes e entre estes últimos, no intuito de criar condições para o advento de uma ordem jurídica justa.
Vamos à luta pois a jornada é áruda e o processo histórico de mudança é perene.
sexta-feira, 16 de julho de 2010
Visita ao Memorial do Judiciário
Muito proveitosa a visita ao Memorial do Judiciário hoje, 16/07, guiada pelos monitores Rafael e Belarmino.
quinta-feira, 15 de julho de 2010
Nacionalidade
I – Espécies
1 – Primária, originária ou de origem – resulta do nascimento a partir do qual, através de critérios sanguíneos “ius sanguinis”, territoriais “ius soli” ou mistos será estabelecida.
2 – Secundária ou adquirida por vontade própria após o nascimento, em regra, pela naturalização.
II – Brasileiros natos – art. 12, I, da CF/88:
a) “ius soli”;
b) “ius sanguinis + critério funcional;
c) “ius sanguinis + registro; e “ius sanguinis” + residência + opção confirmativa.
III – Brasileiros naturalizados – art. 12, II, da CF/88 – aqueles que adquirem a nacionalidade brasileira de forma secundária por ato voluntário, permitindo-se ao estrangeiro que possui outra nacionalidade ou ao apátrida “heimatlos”, que não possui alguma, desde que satisfaçam os requisitos constitucionais e legais estabelecidos no Estatuto do Estrangeiro:
a) requisitos mais brandos para os originários de países de língua portuguesa;
b) naturalização extraordinária ou quinzenária.
§ 1º - aquisição da equiparação com brasileiro naturalizado, sem a perda da nacionalidade portuguesa, desde que haja reciprocidade em favor dos brasileiros.
IV – Hipóteses previstas no Estatuto do Estrangeiro, recepcionadas pela Constituição Federal, por força do art. 12, II, a, c/c o art. 22, XIII, da CF/88:
1 – Radicação precoce – nascidos no estrangeiro, que hajam sido admitidos no Brasil durante os primeiros cinco anos de vida, estabelecidos definitivamente no território nacional, que para preservar a nacionalidade brasileira deveriam manifestar-se por ela, inequivocamente, até dois anos após atingir a maioridade;
2 – Conclusão de curso superior – nascidos no estrangeiro que, vindo a residir no país antes de atingida a maioridade, fizessem curso superior em estabelecimento nacional e tivessem requerido a nacionalidade até um ano depois da formatura (conclusão de curso superior).
V - Diferenças entre brasileiros natos e naturalizados
Cargos art. 12, § 3º
Função art. 89, VII
Extradição art. 5º, LI
Direito de propriedade art. 222
VI – Perda da nacionalidade – art. 12, § 4º da CF/88
1 – Primária, originária ou de origem – resulta do nascimento a partir do qual, através de critérios sanguíneos “ius sanguinis”, territoriais “ius soli” ou mistos será estabelecida.
2 – Secundária ou adquirida por vontade própria após o nascimento, em regra, pela naturalização.
II – Brasileiros natos – art. 12, I, da CF/88:
a) “ius soli”;
b) “ius sanguinis + critério funcional;
c) “ius sanguinis + registro; e “ius sanguinis” + residência + opção confirmativa.
III – Brasileiros naturalizados – art. 12, II, da CF/88 – aqueles que adquirem a nacionalidade brasileira de forma secundária por ato voluntário, permitindo-se ao estrangeiro que possui outra nacionalidade ou ao apátrida “heimatlos”, que não possui alguma, desde que satisfaçam os requisitos constitucionais e legais estabelecidos no Estatuto do Estrangeiro:
a) requisitos mais brandos para os originários de países de língua portuguesa;
b) naturalização extraordinária ou quinzenária.
§ 1º - aquisição da equiparação com brasileiro naturalizado, sem a perda da nacionalidade portuguesa, desde que haja reciprocidade em favor dos brasileiros.
IV – Hipóteses previstas no Estatuto do Estrangeiro, recepcionadas pela Constituição Federal, por força do art. 12, II, a, c/c o art. 22, XIII, da CF/88:
1 – Radicação precoce – nascidos no estrangeiro, que hajam sido admitidos no Brasil durante os primeiros cinco anos de vida, estabelecidos definitivamente no território nacional, que para preservar a nacionalidade brasileira deveriam manifestar-se por ela, inequivocamente, até dois anos após atingir a maioridade;
2 – Conclusão de curso superior – nascidos no estrangeiro que, vindo a residir no país antes de atingida a maioridade, fizessem curso superior em estabelecimento nacional e tivessem requerido a nacionalidade até um ano depois da formatura (conclusão de curso superior).
V - Diferenças entre brasileiros natos e naturalizados
Cargos art. 12, § 3º
Função art. 89, VII
Extradição art. 5º, LI
Direito de propriedade art. 222
VI – Perda da nacionalidade – art. 12, § 4º da CF/88
Mais Direitos Individuais e Coletivos
I – Comentários ao art. 5º, CF/88
- Inciso XXXV – Princípio da Inafastabilidade das decisões judiciais
- “O direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um direito subjetivo à sentença tout court, seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação”.
NELSON NERY JÚNIOR
- Inexistência da jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado.
- XXXVI – “O direito adquirido constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituição para limitar a retroatividade da lei. Com efeito, esta está em constante mutação; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No entanto, a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais da segurança do homem na terra”.
BASTOS
- “O ato jurídico perfeito é aquele que se aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários a sua formação, debaixo da lei velha. Isto não quer dizer, por si só, que ele encerre em seu bojo um direito adquirido. Do que está imunizado é de oscilações de forma aportadas pela lei nova”.
BASTOS
- “Coisa julgada é a decisão judicial transitada em julgado, a decisão judicial de que já não caiba recurso”. (Art. 6º, § 3º, LICC).
- XXXVII – “O referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a não só proibir-se a criação de Tribunais ou juízos de exceção, como também exigir-se respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador”.
MORAES
- XXXVIII – “A instituição do Júri, de origem anglo-saxônica é vista como uma prerrogativa democrática do cidadão, que deverá ser julgado por seus semelhantes, apontando-se seu caráter místico e religioso, pois tradicionalmente constituído de 12 membros em lembrança dos 12 apóstolos que haviam recebido a visita do Espírito Santo. Atualmente, composto por um juiz de Direito, que o preside, e por 21 jurados, que serão sorteados entre cidadãos que constem do alistamento eleitoral do Município, formando o Conselho de Sentença com 7 deles”.
MORAES
- Há hipóteses excepcionais em que os crimes dolosos contra a vida não serão julgados pelo Tribunal do Júri. Referem-se às competências especiais por prerrogativa de função: arts. 29,VIII, 96, III, 108, I, a), 105, I, a) e 102, I, b) e c).
- XXXIX – Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Os princípios da reserva legal e da anterioridade da lei penal exigem lei formal elaborada pelo Poder Legislativo (afastada a medida provisória, portanto), conforme o processo legislativo constitucional, que seja anterior ao fato sancionado, e que descreva especificamente um fato determinado.
- A competência privativa para legislar sobre direito penal é da União, conforme art. 22, I, CF.
- XL – Irretroatividade da lei penal in pejus – “A lei penal benéfica possui extra-atividade, uma vez que poderá ser ultra-ativa, aplicando-se a fatos praticados durante sua vigência, mesmo que haja posterior revogação, desde que a lei revogadora seja mais severa; ou ainda, poderá ser retroativa, no caso de revogar a lei penal mais severa e vigente à época dos fatos praticados pelo agente”.
MORAES
- XLI – Norma constitucional de eficácia limitada. Todavia, já há a Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental.
- XLII – A legislação ordinária define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor – Lei 7716, de 5/1/1989, parcialmente alterada pela Lei 9.459, de 13-5-1997.
- XLIII – “O legislador brasileiro optou pelo critério legal na definição dos crimes hediondos, prevendo-os, taxativamente, no art. 1º da Lei nº 8.072/90. Assim, crime hediondo, no Brasil, não é aquele que se mostra repugnante, asqueroso, sórdido, depravado, abjeto, horroroso, horrível, por sua gravidade objetiva, ou por seu modo ou meio de execuções, ou pela finalidade que presidiu ou iluminou a ação criminosa, ou pela adoção de qualquer critério válido, mas sim aquele crime que, por um verdadeiro processo de colagem, foi rotulado como tal pelo legislador ordinário, uma vez que não há em nível constitucional qualquer linha mestra dessa figura criminosa”.
MORAES
- “O tráfico ilícito de entorpecentes, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, como podemos verificar pelo próprio texto constitucional, porém a eles se aplicam as regras previstas na lei. Em relação à tortura, conferir a Lei 9.455, de 7-4-1997, que define os crimes de tortura”.
- XLIV – “O dispositivo constitucional, embora qualifique aquela conduta como crime, não o definiu. Insuficiente referência genérica. Urge descrição específica, por exigência da própria Constituição”.
CERNICCHIARO
- XLV – Princípio da pessoalidade ou intransmissibilidade da pena, que para DAMÁSIO E. DE JESUS “é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”.
- A legislação ordinária prevê no art. 59 do Código Penal a individualização da pena, nos seguintes termos: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível”.
- As finalidades de retribuição e prevenção da pena limitam-se pelo respeito à dignidade humana. A única exceção é a permissão da pena capital em caso de guerra declarada.
- XLVIII usque L – O preso conserva seus direitos fundamentais à exceção daqueles incompatíveis com a condição peculiar de prisioneiro, tais como: liberdade de locomoção (art. 5º, XV), livre exercício de qualquer profissão (art. 5º, XIII), inviolabilidade domiciliar em relação à cela (art. 5º, XI), exercício dos direitos políticos, conforme art. 15, III, CF/88.
- LI e LII – “Extradição é o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo, acusado de um delito ou já condenado como criminoso, à justiça do outro, que o reclama, e que é competente para julga-lo e puni-lo”.
HILDEBRANDO ACCIOLY
- O brasileiro nato nunca será extraditado. O brasileiro naturalizado somente será extraditado por crime comum, praticado antes da naturalização; ou quando da participação comprovada em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, independentemente do momento do fato, ou seja, não importa se foi antes ou depois da naturalização. O estrangeiro poderá, em regra, ser extraditado, havendo vedação apenas nos crimes políticos ou de opinião.
- LIII – Princípio do juiz natural, complementa o XXXVII.
- LIV e LV – Devido processo legal, contraditório e ampla defesa – O devido processo legal é garantia das partes, do processo e da jurisdição. “O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do estado de direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório”.
NELSON NERY JÚNIOR
- LVI – A atual posição majoritária do Supremo Tribunal Federal entende que a prova ilícita originária contamina as demais provas dela decorrentes, de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada, ou provas ilícitas por derivação.
- LVII – Princípio da presunção de inocência.
- LVIII – O art. 109 do ECA prevê a identificação compulsória do adolescente quando existir fundada dúvida a respeito de sua identificação civil. O art. 5º da Lei 9.034/95 prevê que “a identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil”.
- LX – “Repudia-se, pois, qualquer hipótese de julgamentos secretos, sem a necessária publicidade, salvo nas hipóteses excepcionais previstas na Constituição Federal, em que se exige o preenchimento dos requisitos constitucionais da defesa da intimidade ou da defesa do interesse social”.
MORAES
- LXI usque LXVI – Direitos do preso.
- LXXIV – “Ao Estado foi imposto o dever de prestar assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, inclusive pagamento de advogado quando da inexistência de órgão estatal de assistência jurídica”. (STF – Pleno – RE nº 103.950-0/SP – rel. Min. Oscar Corrêa, DJ, Seção I, 8/12/1985, p. 17.477).
- LXXVI – A Lei 9.534/97 previu a gratuidade de registro civil do nascimento, bem como do assento de óbito, além da primeira certidão respectiva.
- Inciso XXXV – Princípio da Inafastabilidade das decisões judiciais
- “O direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um direito subjetivo à sentença tout court, seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação”.
NELSON NERY JÚNIOR
- Inexistência da jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado.
- XXXVI – “O direito adquirido constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituição para limitar a retroatividade da lei. Com efeito, esta está em constante mutação; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No entanto, a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais da segurança do homem na terra”.
BASTOS
- “O ato jurídico perfeito é aquele que se aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários a sua formação, debaixo da lei velha. Isto não quer dizer, por si só, que ele encerre em seu bojo um direito adquirido. Do que está imunizado é de oscilações de forma aportadas pela lei nova”.
BASTOS
- “Coisa julgada é a decisão judicial transitada em julgado, a decisão judicial de que já não caiba recurso”. (Art. 6º, § 3º, LICC).
- XXXVII – “O referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a não só proibir-se a criação de Tribunais ou juízos de exceção, como também exigir-se respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador”.
MORAES
- XXXVIII – “A instituição do Júri, de origem anglo-saxônica é vista como uma prerrogativa democrática do cidadão, que deverá ser julgado por seus semelhantes, apontando-se seu caráter místico e religioso, pois tradicionalmente constituído de 12 membros em lembrança dos 12 apóstolos que haviam recebido a visita do Espírito Santo. Atualmente, composto por um juiz de Direito, que o preside, e por 21 jurados, que serão sorteados entre cidadãos que constem do alistamento eleitoral do Município, formando o Conselho de Sentença com 7 deles”.
MORAES
- Há hipóteses excepcionais em que os crimes dolosos contra a vida não serão julgados pelo Tribunal do Júri. Referem-se às competências especiais por prerrogativa de função: arts. 29,VIII, 96, III, 108, I, a), 105, I, a) e 102, I, b) e c).
- XXXIX – Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Os princípios da reserva legal e da anterioridade da lei penal exigem lei formal elaborada pelo Poder Legislativo (afastada a medida provisória, portanto), conforme o processo legislativo constitucional, que seja anterior ao fato sancionado, e que descreva especificamente um fato determinado.
- A competência privativa para legislar sobre direito penal é da União, conforme art. 22, I, CF.
- XL – Irretroatividade da lei penal in pejus – “A lei penal benéfica possui extra-atividade, uma vez que poderá ser ultra-ativa, aplicando-se a fatos praticados durante sua vigência, mesmo que haja posterior revogação, desde que a lei revogadora seja mais severa; ou ainda, poderá ser retroativa, no caso de revogar a lei penal mais severa e vigente à época dos fatos praticados pelo agente”.
MORAES
- XLI – Norma constitucional de eficácia limitada. Todavia, já há a Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental.
- XLII – A legislação ordinária define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor – Lei 7716, de 5/1/1989, parcialmente alterada pela Lei 9.459, de 13-5-1997.
- XLIII – “O legislador brasileiro optou pelo critério legal na definição dos crimes hediondos, prevendo-os, taxativamente, no art. 1º da Lei nº 8.072/90. Assim, crime hediondo, no Brasil, não é aquele que se mostra repugnante, asqueroso, sórdido, depravado, abjeto, horroroso, horrível, por sua gravidade objetiva, ou por seu modo ou meio de execuções, ou pela finalidade que presidiu ou iluminou a ação criminosa, ou pela adoção de qualquer critério válido, mas sim aquele crime que, por um verdadeiro processo de colagem, foi rotulado como tal pelo legislador ordinário, uma vez que não há em nível constitucional qualquer linha mestra dessa figura criminosa”.
MORAES
- “O tráfico ilícito de entorpecentes, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, como podemos verificar pelo próprio texto constitucional, porém a eles se aplicam as regras previstas na lei. Em relação à tortura, conferir a Lei 9.455, de 7-4-1997, que define os crimes de tortura”.
- XLIV – “O dispositivo constitucional, embora qualifique aquela conduta como crime, não o definiu. Insuficiente referência genérica. Urge descrição específica, por exigência da própria Constituição”.
CERNICCHIARO
- XLV – Princípio da pessoalidade ou intransmissibilidade da pena, que para DAMÁSIO E. DE JESUS “é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”.
- A legislação ordinária prevê no art. 59 do Código Penal a individualização da pena, nos seguintes termos: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível”.
- As finalidades de retribuição e prevenção da pena limitam-se pelo respeito à dignidade humana. A única exceção é a permissão da pena capital em caso de guerra declarada.
- XLVIII usque L – O preso conserva seus direitos fundamentais à exceção daqueles incompatíveis com a condição peculiar de prisioneiro, tais como: liberdade de locomoção (art. 5º, XV), livre exercício de qualquer profissão (art. 5º, XIII), inviolabilidade domiciliar em relação à cela (art. 5º, XI), exercício dos direitos políticos, conforme art. 15, III, CF/88.
- LI e LII – “Extradição é o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo, acusado de um delito ou já condenado como criminoso, à justiça do outro, que o reclama, e que é competente para julga-lo e puni-lo”.
HILDEBRANDO ACCIOLY
- O brasileiro nato nunca será extraditado. O brasileiro naturalizado somente será extraditado por crime comum, praticado antes da naturalização; ou quando da participação comprovada em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, independentemente do momento do fato, ou seja, não importa se foi antes ou depois da naturalização. O estrangeiro poderá, em regra, ser extraditado, havendo vedação apenas nos crimes políticos ou de opinião.
- LIII – Princípio do juiz natural, complementa o XXXVII.
- LIV e LV – Devido processo legal, contraditório e ampla defesa – O devido processo legal é garantia das partes, do processo e da jurisdição. “O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do estado de direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório”.
NELSON NERY JÚNIOR
- LVI – A atual posição majoritária do Supremo Tribunal Federal entende que a prova ilícita originária contamina as demais provas dela decorrentes, de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada, ou provas ilícitas por derivação.
- LVII – Princípio da presunção de inocência.
- LVIII – O art. 109 do ECA prevê a identificação compulsória do adolescente quando existir fundada dúvida a respeito de sua identificação civil. O art. 5º da Lei 9.034/95 prevê que “a identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil”.
- LX – “Repudia-se, pois, qualquer hipótese de julgamentos secretos, sem a necessária publicidade, salvo nas hipóteses excepcionais previstas na Constituição Federal, em que se exige o preenchimento dos requisitos constitucionais da defesa da intimidade ou da defesa do interesse social”.
MORAES
- LXI usque LXVI – Direitos do preso.
- LXXIV – “Ao Estado foi imposto o dever de prestar assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, inclusive pagamento de advogado quando da inexistência de órgão estatal de assistência jurídica”. (STF – Pleno – RE nº 103.950-0/SP – rel. Min. Oscar Corrêa, DJ, Seção I, 8/12/1985, p. 17.477).
- LXXVI – A Lei 9.534/97 previu a gratuidade de registro civil do nascimento, bem como do assento de óbito, além da primeira certidão respectiva.
quarta-feira, 14 de julho de 2010
Direitos Individuais e Coletivos
I – Comentários ao Texto Constitucional
- Art. 5º, caput – destinatários: “A Carta Federal só pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro”. (RTJ 3/566). Assim, conforme MORAES: “O regime jurídico das liberdades públicas protege tanto as pessoas naturais, brasileiros ou estrangeiros no território nacional, como as pessoas jurídicas, pois têm direito à existência, à segurança, à propriedade, à proteção tributária e aos remédios constitucionais”.
- A inviolabilidade do “direito à vida” não é absoluta, já que haverá pena de morte em caso de “guerra declarada”, consoante art. 5º, XLVII, a).
- O direito à vida compreende o de continuar vivo dignamente, conforme art. 1o, III, bem assim, em outra dimensão, a intra-uterina. Desautorizados constitucionalmente, portanto, o aborto e a eutanásia.
- “O princípio da igualdade consagrado pela Constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possa criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social”. MORAES
- Inciso I – Igualdade entre homens e mulheres – o discrimen é aceito no escopo de atenuar as desigualdades. Dessa forma, há tratamento diferenciado na própria Constituição (arts. 7º, XVIII e XIX, 143 e § 2º), bem como no art. 100, I, do CPC, que prevê o foro privilegiado da mulher para ações de separação e divórcio. Vários dispositivos do CC, por instituírem tratamento discriminatório, não foram recepcionados pela CF/88.
- A Lei 9.029/95 proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência de relação jurídica de trabalho, constituindo-se crime exigências procedimentais relativas ã esterilização, apenas permitido o aconselhamento por instituições públicas ou privadas acerca de planejamento familiar.
- Inciso II – Princípio da legalidade – “Só por meio das espécies normativas (CF, art. 59) devidamente elaboradas, conforme as regras do processo legislativo constitucional, podem se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral”. MORAES. “No fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular, a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei”. BASTOS e MARTINS.
- Inciso III – tortura, conforme uma das acepções declaradas pelo Dicionário AURÉLIO é “suplício ou tormento violento infligido a alguém”.
- Inciso IV – Liberdade de pensamento – “A proibição ao anonimato é ampla, abrangendo todos os meios de comunicação (cartas, matérias jornalísticas, informes publicitários, mensagens na Internet, notícias radiofônicas ou televisivas, por exemplo). Vedam-se, portanto, mensagens apócrifas, injuriosas, difamatórias ou caluniosas. A finalidade constitucional é destinada a evitar manifestação de opiniões fúteis, infundadas, somente com o intuito de desrespeito à vida privada, à intimidade, à honra de outrem; ou ainda, com a intenção de subverter a ordem jurídica, o regime democrático e o bem-estar social”. MORAES
- Inciso V – Dano moral é “aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa física ou jurídica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto não econômico dos seus bens jurídicos”. LIMONGI FRANÇA
- “O exercício do direito de resposta se negado pelo autor das ofensas deverá ser tutelado pelo Poder Judiciário, garantindo-se o mesmo destaque à notícia que o originou. Anote-se que o ofendido poderá desde logo socorrer-se ao Judiciário para a obtenção de seu direito de resposta, constitucionalmente garantido, não necessitando, se não lhe aprouver, tentar entrar em acordo com o ofensor”. (STF – 2ª T. – RE 64.333/PR – rel. Min. Aliomar Baleeiro, DJ, Seção I, 27/12/1968).
- VI – Liberdade religiosa – abrange, inclusive, o direito a não professar fé, devendo o Estado respeitar o ateísmo.
- VII – A Lei 8.239/1991, regulamentando o art. 143, §§ 1º e 2º, CF, dispõe sobre a prestação de serviço alternativo ao serviço militar obrigatório.
- VIII – norma constitucional de eficácia limitada, cuja regulamentação em relação às Forças Armadas foi dada pela Lei 6.923/1981, parcialmente alterada pela Lei 7.672/1988, recepcionadas pela CF.
- IX – “A liberdade de imprensa em todos os seus aspectos, inclusive mediante a vedação de censura prévia, deve ser exercida com a necessária responsabilidade que se exige em um Estado Democrático de Direito, de modo que o desvirtuamento da mesma para o cometimento de fatos ilícitos, civil ou penalmente, possibilitará aos prejudicados plena e integral indenização por danos materiais e morais, além do efetivo direito de resposta”. MORAES
- “Em conclusão, a liberdade de expressão e de manifestação de pensamento não pode sofrer qualquer tipo de limitação, no tocante a censura de natureza política, ideológica e artística. Isso, porém, não significa que a extinção da censura prévia acarretou a inexistência de limites de horário e idade para a exibição de determinados eventos ou programas”. (TJ/SP – AI 10.903-0 – Câmara Especial – rel. Des. Onei Raphael, decisão: 23/11/1989; RT, 532/241; RT 616/40).
- X – A inviolabilidade dos sigilos bancário e fiscal não é absoluta, podendo ser afastada quando os mesmos estiverem sendo utilizados para ocultar a prática de atividades ilícitas.
- XI – Inviolabilidade domiciliar – “No sentido constitucional, o termo domicílio tem amplitude maior do que no direito privado ou do senso comum, não sendo somente a residência, ou ainda, a habitação com intenção definitiva de estabelecimento. Considera-se, pois, domicílio, todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente”. (Ementário STJ 1804-11).
- Critério misto para a determinação do dia e da noite – resguardada a invasão domiciliar antes das seis ou após as dezoito horas, desde que seja dia.
- XII – já há a Lei 9.296/1996, que estabelece hipóteses para interceptação telefônica.
- XIII – Liberdade profissional – norma constitucional de eficácia contida – “O legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discriminatória do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados”. SILVA
- XIV – Liberdade de informação e sigilo da fonte – dispõe o art. 71 da Lei 5.250/1967 (LI), recepcionado pela CF: “Nenhum jornalista ou radialista, ou em geral, as pessoas referidas no art. 25, poderão ser compelidos ou coagidos a indicar o nome de seu informante ou a fonte de suas informações, não podendo o silêncio, a respeito, sofrer qualquer sanção, direta ou indireta, nem qualquer espécie de penalidade”.
- XV – Liberdade de locomação – conforme o art. 139, I, na excepcionalidade da vigência de estado de sítio decretado, ser fixada obrigação de as pessoas permanecerem em localidade determinada.
- XVI – Direito de reunião – compreende não só o direito de organizá-la e convocá-la, como também o de total participação ativa.
- XVIII – “A interferência arbitrária do Poder Público no exercício desse direito individual pode acarretar responsabilidade tríplice: (a) de natureza penal, constituindo, eventualmente, crime de abuso de autoridade, tipificado na Lei n. 4.898/65; (b) de natureza político-administrativa, caracterizando-se, em tese, crime de responsabilidade, definido na Lei n. 1.079/50; e (c) de natureza civil, possibilitando aos prejudicados indenizações por danos materiais e morais”. MORAES
- XXII usque XXIV – O direito de propriedade deixa de ser meramente subjetivo, de livre disposição da propriedade para representar uma concepção social de propriedade privada, sujeita a obrigações para com a coletividade, ditadas pela finalidade social dos diversos bens.
- XXV – Direito de requisição.
- XXVI – Proteção à pequena propriedade rural para fixar o homem à terra e evitar o êxodo rural.
- XXVII usque XXIX – Direitos autorais.
- XXX – Direito de herança como corolário do direito de propriedade.
- XXXI – Sucessão de bens de estrangeiros situados no país.
- XXXII – Defesa do consumidor.
- XXXIII e XXXIV, b) – Direito de certidão.
- XXXIV, a) – Direito de petição.
- Art. 5º, caput – destinatários: “A Carta Federal só pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro”. (RTJ 3/566). Assim, conforme MORAES: “O regime jurídico das liberdades públicas protege tanto as pessoas naturais, brasileiros ou estrangeiros no território nacional, como as pessoas jurídicas, pois têm direito à existência, à segurança, à propriedade, à proteção tributária e aos remédios constitucionais”.
- A inviolabilidade do “direito à vida” não é absoluta, já que haverá pena de morte em caso de “guerra declarada”, consoante art. 5º, XLVII, a).
- O direito à vida compreende o de continuar vivo dignamente, conforme art. 1o, III, bem assim, em outra dimensão, a intra-uterina. Desautorizados constitucionalmente, portanto, o aborto e a eutanásia.
- “O princípio da igualdade consagrado pela Constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possa criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social”. MORAES
- Inciso I – Igualdade entre homens e mulheres – o discrimen é aceito no escopo de atenuar as desigualdades. Dessa forma, há tratamento diferenciado na própria Constituição (arts. 7º, XVIII e XIX, 143 e § 2º), bem como no art. 100, I, do CPC, que prevê o foro privilegiado da mulher para ações de separação e divórcio. Vários dispositivos do CC, por instituírem tratamento discriminatório, não foram recepcionados pela CF/88.
- A Lei 9.029/95 proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência de relação jurídica de trabalho, constituindo-se crime exigências procedimentais relativas ã esterilização, apenas permitido o aconselhamento por instituições públicas ou privadas acerca de planejamento familiar.
- Inciso II – Princípio da legalidade – “Só por meio das espécies normativas (CF, art. 59) devidamente elaboradas, conforme as regras do processo legislativo constitucional, podem se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral”. MORAES. “No fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular, a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei”. BASTOS e MARTINS.
- Inciso III – tortura, conforme uma das acepções declaradas pelo Dicionário AURÉLIO é “suplício ou tormento violento infligido a alguém”.
- Inciso IV – Liberdade de pensamento – “A proibição ao anonimato é ampla, abrangendo todos os meios de comunicação (cartas, matérias jornalísticas, informes publicitários, mensagens na Internet, notícias radiofônicas ou televisivas, por exemplo). Vedam-se, portanto, mensagens apócrifas, injuriosas, difamatórias ou caluniosas. A finalidade constitucional é destinada a evitar manifestação de opiniões fúteis, infundadas, somente com o intuito de desrespeito à vida privada, à intimidade, à honra de outrem; ou ainda, com a intenção de subverter a ordem jurídica, o regime democrático e o bem-estar social”. MORAES
- Inciso V – Dano moral é “aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa física ou jurídica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto não econômico dos seus bens jurídicos”. LIMONGI FRANÇA
- “O exercício do direito de resposta se negado pelo autor das ofensas deverá ser tutelado pelo Poder Judiciário, garantindo-se o mesmo destaque à notícia que o originou. Anote-se que o ofendido poderá desde logo socorrer-se ao Judiciário para a obtenção de seu direito de resposta, constitucionalmente garantido, não necessitando, se não lhe aprouver, tentar entrar em acordo com o ofensor”. (STF – 2ª T. – RE 64.333/PR – rel. Min. Aliomar Baleeiro, DJ, Seção I, 27/12/1968).
- VI – Liberdade religiosa – abrange, inclusive, o direito a não professar fé, devendo o Estado respeitar o ateísmo.
- VII – A Lei 8.239/1991, regulamentando o art. 143, §§ 1º e 2º, CF, dispõe sobre a prestação de serviço alternativo ao serviço militar obrigatório.
- VIII – norma constitucional de eficácia limitada, cuja regulamentação em relação às Forças Armadas foi dada pela Lei 6.923/1981, parcialmente alterada pela Lei 7.672/1988, recepcionadas pela CF.
- IX – “A liberdade de imprensa em todos os seus aspectos, inclusive mediante a vedação de censura prévia, deve ser exercida com a necessária responsabilidade que se exige em um Estado Democrático de Direito, de modo que o desvirtuamento da mesma para o cometimento de fatos ilícitos, civil ou penalmente, possibilitará aos prejudicados plena e integral indenização por danos materiais e morais, além do efetivo direito de resposta”. MORAES
- “Em conclusão, a liberdade de expressão e de manifestação de pensamento não pode sofrer qualquer tipo de limitação, no tocante a censura de natureza política, ideológica e artística. Isso, porém, não significa que a extinção da censura prévia acarretou a inexistência de limites de horário e idade para a exibição de determinados eventos ou programas”. (TJ/SP – AI 10.903-0 – Câmara Especial – rel. Des. Onei Raphael, decisão: 23/11/1989; RT, 532/241; RT 616/40).
- X – A inviolabilidade dos sigilos bancário e fiscal não é absoluta, podendo ser afastada quando os mesmos estiverem sendo utilizados para ocultar a prática de atividades ilícitas.
- XI – Inviolabilidade domiciliar – “No sentido constitucional, o termo domicílio tem amplitude maior do que no direito privado ou do senso comum, não sendo somente a residência, ou ainda, a habitação com intenção definitiva de estabelecimento. Considera-se, pois, domicílio, todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente”. (Ementário STJ 1804-11).
- Critério misto para a determinação do dia e da noite – resguardada a invasão domiciliar antes das seis ou após as dezoito horas, desde que seja dia.
- XII – já há a Lei 9.296/1996, que estabelece hipóteses para interceptação telefônica.
- XIII – Liberdade profissional – norma constitucional de eficácia contida – “O legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discriminatória do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados”. SILVA
- XIV – Liberdade de informação e sigilo da fonte – dispõe o art. 71 da Lei 5.250/1967 (LI), recepcionado pela CF: “Nenhum jornalista ou radialista, ou em geral, as pessoas referidas no art. 25, poderão ser compelidos ou coagidos a indicar o nome de seu informante ou a fonte de suas informações, não podendo o silêncio, a respeito, sofrer qualquer sanção, direta ou indireta, nem qualquer espécie de penalidade”.
- XV – Liberdade de locomação – conforme o art. 139, I, na excepcionalidade da vigência de estado de sítio decretado, ser fixada obrigação de as pessoas permanecerem em localidade determinada.
- XVI – Direito de reunião – compreende não só o direito de organizá-la e convocá-la, como também o de total participação ativa.
- XVIII – “A interferência arbitrária do Poder Público no exercício desse direito individual pode acarretar responsabilidade tríplice: (a) de natureza penal, constituindo, eventualmente, crime de abuso de autoridade, tipificado na Lei n. 4.898/65; (b) de natureza político-administrativa, caracterizando-se, em tese, crime de responsabilidade, definido na Lei n. 1.079/50; e (c) de natureza civil, possibilitando aos prejudicados indenizações por danos materiais e morais”. MORAES
- XXII usque XXIV – O direito de propriedade deixa de ser meramente subjetivo, de livre disposição da propriedade para representar uma concepção social de propriedade privada, sujeita a obrigações para com a coletividade, ditadas pela finalidade social dos diversos bens.
- XXV – Direito de requisição.
- XXVI – Proteção à pequena propriedade rural para fixar o homem à terra e evitar o êxodo rural.
- XXVII usque XXIX – Direitos autorais.
- XXX – Direito de herança como corolário do direito de propriedade.
- XXXI – Sucessão de bens de estrangeiros situados no país.
- XXXII – Defesa do consumidor.
- XXXIII e XXXIV, b) – Direito de certidão.
- XXXIV, a) – Direito de petição.
Teoria dos Direitos Fundamentais
I – Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
Os direitos humanos foram a matriz histórica dos direitos fundamentais. Todavia, possuem os primeiros, presentemente, uma dimensão universal, supra-nacional. São pautas ético-políticas que apresentam como jurisdição os Tribunais Internacionais de Direitos Humanos. Já os direitos fundamentais encontram-se positivados nas Constituições dos diversos Estados, enquanto direitos humanos de máxima hierarquia da ordem jurídica interna de cada soberania. Portanto, sua juridicidade dá-se no âmbito de cada país.
II – Origem
Os direitos humanos, de cunho universal, manifestaram-se pela primeira vez, enquanto resultado da consagração da ciência jurídica enquanto dado da razão humana, na Declaração dos Direitos do Homem de 1789.
III – Dimensões de Direitos Fundamentais
Os direitos fundamentais de primeira dimensão são os direitos de liberdade, os direitos civis e políticos, os primeiros normativamente constitucionalizados. Consagram a dimensão individual do cidadão, ante o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular com que trabalha o direito público. Representam o conteúdo mínimo de direitos e garantias individuais a serem respeitados pelo poder público.
A segunda dimensão dos direitos fundamentais possui por conteúdo os direitos sociais, culturais e econômicos, de abrangência coletiva, incorporados aos textos constitucionais do século XX, como produto da reflexão marxista e antiliberal. São os direitos fundamentais que requerem a concretização do valor igualdade.
A terceira dimensão dos direitos fundamentais possui uma maior abrangência. Dotados de elevado teor de humanismo e universalidade, resultaram da realidade econômica de fissura da ordem mundial repartida entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas. Na medida em que positivam o valor fraternidade ou solidariedade são o direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e à comunicação.
Para PAULO BONAVIDES “são direitos de quarta dimensão o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta ao futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. A democracia positivada enquanto direito de quarta geração há de ser, de necessidade, uma democracia direta. Materialmente possível graças aos avanços da tecnologia de comunicação, e legitimamente sustentável graças à informação correta e às aberturas pluralistas do sistema”.
IV – A nova universalidade dos direitos fundamentais
Dá-se por ocasião do advento da Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada em 10 de dezembro de 1948 pela Resolução n. 217 (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas. Enquanto carta de princípios representou a consagração das dimensões dos direitos fundamentais, numa concepção universal.
Os direitos humanos foram a matriz histórica dos direitos fundamentais. Todavia, possuem os primeiros, presentemente, uma dimensão universal, supra-nacional. São pautas ético-políticas que apresentam como jurisdição os Tribunais Internacionais de Direitos Humanos. Já os direitos fundamentais encontram-se positivados nas Constituições dos diversos Estados, enquanto direitos humanos de máxima hierarquia da ordem jurídica interna de cada soberania. Portanto, sua juridicidade dá-se no âmbito de cada país.
II – Origem
Os direitos humanos, de cunho universal, manifestaram-se pela primeira vez, enquanto resultado da consagração da ciência jurídica enquanto dado da razão humana, na Declaração dos Direitos do Homem de 1789.
III – Dimensões de Direitos Fundamentais
Os direitos fundamentais de primeira dimensão são os direitos de liberdade, os direitos civis e políticos, os primeiros normativamente constitucionalizados. Consagram a dimensão individual do cidadão, ante o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular com que trabalha o direito público. Representam o conteúdo mínimo de direitos e garantias individuais a serem respeitados pelo poder público.
A segunda dimensão dos direitos fundamentais possui por conteúdo os direitos sociais, culturais e econômicos, de abrangência coletiva, incorporados aos textos constitucionais do século XX, como produto da reflexão marxista e antiliberal. São os direitos fundamentais que requerem a concretização do valor igualdade.
A terceira dimensão dos direitos fundamentais possui uma maior abrangência. Dotados de elevado teor de humanismo e universalidade, resultaram da realidade econômica de fissura da ordem mundial repartida entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas. Na medida em que positivam o valor fraternidade ou solidariedade são o direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e à comunicação.
Para PAULO BONAVIDES “são direitos de quarta dimensão o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta ao futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. A democracia positivada enquanto direito de quarta geração há de ser, de necessidade, uma democracia direta. Materialmente possível graças aos avanços da tecnologia de comunicação, e legitimamente sustentável graças à informação correta e às aberturas pluralistas do sistema”.
IV – A nova universalidade dos direitos fundamentais
Dá-se por ocasião do advento da Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada em 10 de dezembro de 1948 pela Resolução n. 217 (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas. Enquanto carta de princípios representou a consagração das dimensões dos direitos fundamentais, numa concepção universal.
segunda-feira, 12 de julho de 2010
Principiologia do Brasil nas Relações Internacionais
I – Autodeterminação, igualdade e não-discriminação
“O princípio da autodeterminação é previsto nos arts. 1 e 55 da Carta das Nações Unidas, tendo sido proclamado em Assembléia Geral das Naçõess Unidas em 26 de junho de 1945 e ratificada pelo Brasil em 21 de setembro de 1945, afirmando que o direito dos povos e nacionais a livre determinação e um requisito prévio para o exercicio pleno de todos os direitos humanos fundamentais.
O princípio da igualdade prevê que todos os Estados são iguais perante a lei brasileira.
Por sua vez, o princípio da não-discriminação consagra que o exercício pleno de todos os direitos e garantias fundamentais pertence a todas as pessoas, independentemente de sua raça, condição social, genealogia, sexo, credo, convicção política, filosófica ou qualquer outro elemento arbitrariamente diferenciador. As legislações constitucionais modernas pretendem basicamente defender as minorias étnicas (incluindo os indígenas e os estrangeiros), religiosas, linguísticas, políticas de discriminações.
II – Relações internacionais
A Constituição Federal enumera, em seu art. 4º, algumas regras de atuação perante a comunidade internacional, ressaltando-se pela importância, a plena supremacia da independência nacional, verdadeiro corolário do princípio da soberania nacional, ja consagrado no art. 1º, I.
Conforme salienta Pinto Ferreira: “As relações internacionais do País deverão consolidar-se nos princípios de independência, isto é, autentica soberania política e econômica, e de autodeterminação dos povos, repudiando a intervenção direta ou indireta nos negócios políticos e econômicos de outros estados.”
III – Integração latino-americana (Mercosul)
A República Federativa do Brasil, em consonância com o parágrafo único do art. 4º da Carta Magna, e particiapante do Tratado de Assunção que constituiu, através de acordo internacional entre o Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, o Mercosul – Mercado Comum do Sul..
O art. 1º do referido tratado dispõe sobre “o compromisso dos Estados-partes de harmonizar suas legislações nas áreas pertinentes para lograr o fortalecimento do processo de integração”.
STJ – “O princípio da imunidade de jurisdição de Estados estrangeiros era entre nós adotado, não por forca das Convenções de Viena, que cuidam de imunidade pessoal, mas em homenagem a costumes internacionais. Ocorre que esses tendo evoluído, não mais se considera essa imunidade como absoluta, inaplicável o princípio quando se trata de litígios decorrentes de relações rotineiras entre o Estado estrangeiro, representado por seus agentes, e os súditos do país em que atuam. Precedente do Supremo Tribunal Federal” (Ementário STJ n 2/330 – AC n 07 – BA. Reg. N 900001226-0. rel. Min. Eduardo Ribeiro. 3 T. Unanime. DJ 30-4-90).
IV – Asilo político
Asilo político consiste no acolhimento de estrangeiro por parte de um Estado que não o seu, em virtude de perseguição por ele sofrida e praticada ou por seu próprio país ou ainda, por terceiro. As causas motivadoras dessa perseguição, ensejadora da concessão de asilo, em regra, são: dissidência política, livre manifestação do pensamento ou, ainda, crimes relacionados com a segurança do Estado, que nao configurem delitos no direito penal comum.
Basicamente , o asilo político apresenta natureza territorial, ou seja, será concedido ao estrangeiro que tenha ingressado nas fronteiras do novo Estado, colocando-se no âmbito especial de sua soberania.
A concessão de asilo político a estrangeiro é ato de soberania estatal, de competencia do Presidente da República (STF – Pleno – Extradição n 524/DF – rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justica, Seção I, 8 mar. 1993, p. 2200) e, uma vez concedido, o Ministério da Justiça lavrará termo no qual serão fixados o prazo de estada do asilado no Brasil e, se for o caso, as condições adicionais aos deveres que lhe imponham o direito internacional e a legislação vigente, as quais ficará sujeito. No prazo de trinta dias, a contar da concessão do asilo, o asilado deverá registrar-se no Departamento de Polícia Federal, bem como identificar-se pelo sistema datiloscópico.
A saída do País, sem prévia autorização do Governo brasileiro importará em renúncia ao asilo e impedirá o reingresso nessa condição (cf. sobre asilo: Lei n 6.815/80; Decreto n 86.715/81; Decreto n 678/92).
“O princípio da autodeterminação é previsto nos arts. 1 e 55 da Carta das Nações Unidas, tendo sido proclamado em Assembléia Geral das Naçõess Unidas em 26 de junho de 1945 e ratificada pelo Brasil em 21 de setembro de 1945, afirmando que o direito dos povos e nacionais a livre determinação e um requisito prévio para o exercicio pleno de todos os direitos humanos fundamentais.
O princípio da igualdade prevê que todos os Estados são iguais perante a lei brasileira.
Por sua vez, o princípio da não-discriminação consagra que o exercício pleno de todos os direitos e garantias fundamentais pertence a todas as pessoas, independentemente de sua raça, condição social, genealogia, sexo, credo, convicção política, filosófica ou qualquer outro elemento arbitrariamente diferenciador. As legislações constitucionais modernas pretendem basicamente defender as minorias étnicas (incluindo os indígenas e os estrangeiros), religiosas, linguísticas, políticas de discriminações.
II – Relações internacionais
A Constituição Federal enumera, em seu art. 4º, algumas regras de atuação perante a comunidade internacional, ressaltando-se pela importância, a plena supremacia da independência nacional, verdadeiro corolário do princípio da soberania nacional, ja consagrado no art. 1º, I.
Conforme salienta Pinto Ferreira: “As relações internacionais do País deverão consolidar-se nos princípios de independência, isto é, autentica soberania política e econômica, e de autodeterminação dos povos, repudiando a intervenção direta ou indireta nos negócios políticos e econômicos de outros estados.”
III – Integração latino-americana (Mercosul)
A República Federativa do Brasil, em consonância com o parágrafo único do art. 4º da Carta Magna, e particiapante do Tratado de Assunção que constituiu, através de acordo internacional entre o Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, o Mercosul – Mercado Comum do Sul..
O art. 1º do referido tratado dispõe sobre “o compromisso dos Estados-partes de harmonizar suas legislações nas áreas pertinentes para lograr o fortalecimento do processo de integração”.
STJ – “O princípio da imunidade de jurisdição de Estados estrangeiros era entre nós adotado, não por forca das Convenções de Viena, que cuidam de imunidade pessoal, mas em homenagem a costumes internacionais. Ocorre que esses tendo evoluído, não mais se considera essa imunidade como absoluta, inaplicável o princípio quando se trata de litígios decorrentes de relações rotineiras entre o Estado estrangeiro, representado por seus agentes, e os súditos do país em que atuam. Precedente do Supremo Tribunal Federal” (Ementário STJ n 2/330 – AC n 07 – BA. Reg. N 900001226-0. rel. Min. Eduardo Ribeiro. 3 T. Unanime. DJ 30-4-90).
IV – Asilo político
Asilo político consiste no acolhimento de estrangeiro por parte de um Estado que não o seu, em virtude de perseguição por ele sofrida e praticada ou por seu próprio país ou ainda, por terceiro. As causas motivadoras dessa perseguição, ensejadora da concessão de asilo, em regra, são: dissidência política, livre manifestação do pensamento ou, ainda, crimes relacionados com a segurança do Estado, que nao configurem delitos no direito penal comum.
Basicamente , o asilo político apresenta natureza territorial, ou seja, será concedido ao estrangeiro que tenha ingressado nas fronteiras do novo Estado, colocando-se no âmbito especial de sua soberania.
A concessão de asilo político a estrangeiro é ato de soberania estatal, de competencia do Presidente da República (STF – Pleno – Extradição n 524/DF – rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justica, Seção I, 8 mar. 1993, p. 2200) e, uma vez concedido, o Ministério da Justiça lavrará termo no qual serão fixados o prazo de estada do asilado no Brasil e, se for o caso, as condições adicionais aos deveres que lhe imponham o direito internacional e a legislação vigente, as quais ficará sujeito. No prazo de trinta dias, a contar da concessão do asilo, o asilado deverá registrar-se no Departamento de Polícia Federal, bem como identificar-se pelo sistema datiloscópico.
A saída do País, sem prévia autorização do Governo brasileiro importará em renúncia ao asilo e impedirá o reingresso nessa condição (cf. sobre asilo: Lei n 6.815/80; Decreto n 86.715/81; Decreto n 678/92).
quarta-feira, 7 de julho de 2010
A Concepção do Sistema e a Hermenêutica Constitucional
A hermenêutica dos dispositivos constitucionais precisa, a priori, observar a Constituição em sua unidade, a fim de que se possa dotá-la de coerência. Assim se expressa CANOTILHO ao discorrer a respeito: “O princípio da unidade da constituição ganha relevo autónomo como princípio interpretativo quando com ele se quer significar que a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre suas normas”.
Na atividade de busca do sentido de uma norma de objeto aberto como a norma constitucional (jurídico-político), que reflete o conjunto de valores de uma dada sociedade, num determinado momento de seu processo histórico, preponderante é o papel do intérprete, enquanto inserido nesse contexto histórico.
É inafastável à ciência jurídica o componente axiológico, que bem pode ser demonstrado através da completa impossibilidade de separá-lo do ser humano, já que, por ser a única espécie dotada de raciocínio, não pode realizar um pensamento sequer, que não esteja em consonância com seus valores. Dessa forma, magistral a lição de MARCELO NEVES a respeito: “Os dogmas da completude e do fechamento apresentam-se mais evidentemente insustentáveis, se se considera o ordenamento jurídico do ponto de vista semiótico, em suas dimensões sintática, semântica e pragmática. Embora sintaticamente, onde não haja norma geral includente e se revele a norma geral excludente, possa sustentar-se a completude e o fechamento do ordenamento jurídico, a abordagem semântico-pragmática revela-lhe a carência da completude e, conseqüentemente, o caráter aberto. E se o problema da completude jurídica, assim como o do fechamento, não é lógico-sintático, mas fundamentalmente semântico e, diríamos nós, pragmático, a completabilidade e a abertura são conceitos mais adequados à caracterização do ordenamento jurídico, enquanto sistema nomoempírico prescritivo: 1) há relações interpessoais que não estão previstas no ordenamento jurídico, mas se submetem muitas vezes a uma decisão dos órgãos jurisdicionais (aspecto semântico da complementaridade); 2) os emitentes e destinatários das normas jurídicas têm expectativas que não encontram correspondência no interior do ordenamento jurídico (aspecto pragmático da complementaridade); 3) o ordenamento jurídico funciona em intercâmbio com os demais subsistemas sociais (aspecto semântico da abertura); 4) o ordenamento condiciona e é condicionado pelos fins e ideologias dos emitentes e destinatários, nos atos de produção, interpretação e aplicação jurídicas (aspecto pragmático da abertura)”.
Princípios e regras interpretativas das normas constitucionais:
“- da unidade da Constituição: a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas;
- do efeito integrador: na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como ao reforço da unidade política;
- da máxima efetividade ou da eficiência: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda;
- da justiça ou da conformidade funcional: os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário;
- da concordância prática ou da harmonização: exige-se a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros;
- da força normativa da constituição: entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.”
CANOTILHO
“- a contradição dos princípios deve ser superada, ou por meio da redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferência ou a prioridade de certos princípios;
- deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma função útil no ordenamento, sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade;
- os preceitos constitucionais deverão ser interpretados tanto explicitamente quanto implicitamente, a fim de colher-se seu verdadeiro significado.”
JORGE MIRANDA
Na atividade de busca do sentido de uma norma de objeto aberto como a norma constitucional (jurídico-político), que reflete o conjunto de valores de uma dada sociedade, num determinado momento de seu processo histórico, preponderante é o papel do intérprete, enquanto inserido nesse contexto histórico.
É inafastável à ciência jurídica o componente axiológico, que bem pode ser demonstrado através da completa impossibilidade de separá-lo do ser humano, já que, por ser a única espécie dotada de raciocínio, não pode realizar um pensamento sequer, que não esteja em consonância com seus valores. Dessa forma, magistral a lição de MARCELO NEVES a respeito: “Os dogmas da completude e do fechamento apresentam-se mais evidentemente insustentáveis, se se considera o ordenamento jurídico do ponto de vista semiótico, em suas dimensões sintática, semântica e pragmática. Embora sintaticamente, onde não haja norma geral includente e se revele a norma geral excludente, possa sustentar-se a completude e o fechamento do ordenamento jurídico, a abordagem semântico-pragmática revela-lhe a carência da completude e, conseqüentemente, o caráter aberto. E se o problema da completude jurídica, assim como o do fechamento, não é lógico-sintático, mas fundamentalmente semântico e, diríamos nós, pragmático, a completabilidade e a abertura são conceitos mais adequados à caracterização do ordenamento jurídico, enquanto sistema nomoempírico prescritivo: 1) há relações interpessoais que não estão previstas no ordenamento jurídico, mas se submetem muitas vezes a uma decisão dos órgãos jurisdicionais (aspecto semântico da complementaridade); 2) os emitentes e destinatários das normas jurídicas têm expectativas que não encontram correspondência no interior do ordenamento jurídico (aspecto pragmático da complementaridade); 3) o ordenamento jurídico funciona em intercâmbio com os demais subsistemas sociais (aspecto semântico da abertura); 4) o ordenamento condiciona e é condicionado pelos fins e ideologias dos emitentes e destinatários, nos atos de produção, interpretação e aplicação jurídicas (aspecto pragmático da abertura)”.
Princípios e regras interpretativas das normas constitucionais:
“- da unidade da Constituição: a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas;
- do efeito integrador: na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como ao reforço da unidade política;
- da máxima efetividade ou da eficiência: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda;
- da justiça ou da conformidade funcional: os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário;
- da concordância prática ou da harmonização: exige-se a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros;
- da força normativa da constituição: entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.”
CANOTILHO
“- a contradição dos princípios deve ser superada, ou por meio da redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferência ou a prioridade de certos princípios;
- deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma função útil no ordenamento, sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade;
- os preceitos constitucionais deverão ser interpretados tanto explicitamente quanto implicitamente, a fim de colher-se seu verdadeiro significado.”
JORGE MIRANDA
Principiologia Constitucional
I – Conceito de princípio
Princípios são “normas providas de um alto grau de generalidade, de um alto grau de indeterminação e que por isso requerem concretização por via interpretativa, sem a qual não seriam suscetíveis de aplicação a casos concretos, que desempenham uma função “importante” e “fundamental” no sistema jurídico ou político unitariamente considerado, ou num ou noutro subsistema do sistema jurídico conjunto (o Direito Civil, o Direito do Trabalho, o Direito das Obrigações)”.
GUASTINI
II – Os princípios e sua hierarquização contemporânea de valores
Por consubstanciarem-se em normas dotadas de maior abrangência, os princípios servem de conteúdo e sentido às normas constitucionais singularmente consideradas ou aos sistemas constitucionais dos diversos Estados, porquanto representam as pautas axiológicas de uma sociedade política em um determinado momento de seu processo histórico. Com efeito, dispõe uma das primeiras manifestações da Corte Constitucional italiana de 1956: “Faz-se mister assinalar que se devem considerar como princípios do ordenamento jurídico aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico”.
III – Como se resolve o conflito de regras e a colisão de princípios
“Enquanto o conflito de regras resulta em uma antinomia, a ser resolvida pela perda de validade de uma das regras em conflito, ainda que em um determinado caso concreto, deixando-se de cumpri-la para cumprir a outra, que se entende ser a correta, as colisões entre princípios resulta apenas em que se privilegie o acatamento de um, sem que isso implique no desrespeito completo do outro. Já na hipótese de choque entre regra e princípio, é curial que esse deva prevalecer, embora aí, na verdade, ele prevalece, em determinada situação concreta, sobre o princípio em que a regra se baseia”.
GUERRA FILHO
Princípios são “normas providas de um alto grau de generalidade, de um alto grau de indeterminação e que por isso requerem concretização por via interpretativa, sem a qual não seriam suscetíveis de aplicação a casos concretos, que desempenham uma função “importante” e “fundamental” no sistema jurídico ou político unitariamente considerado, ou num ou noutro subsistema do sistema jurídico conjunto (o Direito Civil, o Direito do Trabalho, o Direito das Obrigações)”.
GUASTINI
II – Os princípios e sua hierarquização contemporânea de valores
Por consubstanciarem-se em normas dotadas de maior abrangência, os princípios servem de conteúdo e sentido às normas constitucionais singularmente consideradas ou aos sistemas constitucionais dos diversos Estados, porquanto representam as pautas axiológicas de uma sociedade política em um determinado momento de seu processo histórico. Com efeito, dispõe uma das primeiras manifestações da Corte Constitucional italiana de 1956: “Faz-se mister assinalar que se devem considerar como princípios do ordenamento jurídico aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico”.
III – Como se resolve o conflito de regras e a colisão de princípios
“Enquanto o conflito de regras resulta em uma antinomia, a ser resolvida pela perda de validade de uma das regras em conflito, ainda que em um determinado caso concreto, deixando-se de cumpri-la para cumprir a outra, que se entende ser a correta, as colisões entre princípios resulta apenas em que se privilegie o acatamento de um, sem que isso implique no desrespeito completo do outro. Já na hipótese de choque entre regra e princípio, é curial que esse deva prevalecer, embora aí, na verdade, ele prevalece, em determinada situação concreta, sobre o princípio em que a regra se baseia”.
GUERRA FILHO
Aplicabilidade das Normas Constitucionais
Classificação tradicional por JOSÉ AFONSO DA SILVA:
“1 – Normas constitucionais de eficácia plena – desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. Ex.: os remédios constitucionais;
2 - Normas constitucionais de eficácia contida – aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. Ex.: art. 5º, XIII da CF/88;
3 – Normas constitucionais de eficácia limitada – aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade. Exs.: art. 7º, XI, art. 37, VII da CF/88.”
MARIA HELENA DINIZ ainda acrescenta as normas constitucionais de eficácia absoluta “as intangíveis; contra elas nem mesmo há o poder de emendar. Contêm uma força paralisante total de toda a legislação que vier a contrariá-las. Distinguem-se das normas constitucionais de eficácia plena que são emendáveis. Exs.: art. 1º, art. 14, art. 2º, art. 5º da CF/88, por força dos arts. 60, § 4º e 34, VII, a e b, da CF/88.”
Para a doutrinadora paulista as normas constitucionais de eficácia contida na expressão de JOSÉ AFONSO DA SILVA corresponderiam às normas constitucionais com eficácia relativa restringível; e as normas constitucionais de eficácia limitada corresponderiam às normas constitucionais com eficácia relativa dependente de complementação legislativa.
Normas programáticas, na expressão da doutrinadora aludida, constituem-se em “programas das atividades a serem cumpridas pelo Poder Público, no intuito de cumprimento dos fins sociais do Estado” (art. 3º da CF/88). Exs.: arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215, 218, 226, § 2º, da CF/88.
“1 – Normas constitucionais de eficácia plena – desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. Ex.: os remédios constitucionais;
2 - Normas constitucionais de eficácia contida – aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. Ex.: art. 5º, XIII da CF/88;
3 – Normas constitucionais de eficácia limitada – aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade. Exs.: art. 7º, XI, art. 37, VII da CF/88.”
MARIA HELENA DINIZ ainda acrescenta as normas constitucionais de eficácia absoluta “as intangíveis; contra elas nem mesmo há o poder de emendar. Contêm uma força paralisante total de toda a legislação que vier a contrariá-las. Distinguem-se das normas constitucionais de eficácia plena que são emendáveis. Exs.: art. 1º, art. 14, art. 2º, art. 5º da CF/88, por força dos arts. 60, § 4º e 34, VII, a e b, da CF/88.”
Para a doutrinadora paulista as normas constitucionais de eficácia contida na expressão de JOSÉ AFONSO DA SILVA corresponderiam às normas constitucionais com eficácia relativa restringível; e as normas constitucionais de eficácia limitada corresponderiam às normas constitucionais com eficácia relativa dependente de complementação legislativa.
Normas programáticas, na expressão da doutrinadora aludida, constituem-se em “programas das atividades a serem cumpridas pelo Poder Público, no intuito de cumprimento dos fins sociais do Estado” (art. 3º da CF/88). Exs.: arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215, 218, 226, § 2º, da CF/88.
Evolução Histórica do Poder Constituinte no Brasil
“Na história constitucional do Brasil, o poder constituinte, salvo as exceções que assinalaremos, sempre se exercitou segundo o princípio da legitimidade democrática. Esse princípio nós o entendemos como o da livre participação dos governados na formação da vontade oficial, podendo ocorrer em escala variável de intensidade ou extensão, conforme o grau de abertura reconhecida à presença governante dos cidadãos”.
PAULO BONAVIDES
A primeira tentativa de constituir-se a nação recém emancipada resultou na elaboração do projeto de Constituição para o Império do Brasil, que não chegou a ser votado em razão do golpe de Estado que dissolveu a Assembléia.
“Em suma, pela Carta outorgada só na legislatura seguinte, após ouvido o corpo de cidadãos, onde, de acordo com o princípio democrático, reside a essência da soberania, é que se consentia uma reforma da Constituição, em sua parte substancial, ou seja, aquela materialmente constitucional. Devemos acentuar muito este aspecto para mostrar sobretudo que no Império o poder constituinte derivado esteve muito mais perto do poder constituinte originário, ou seja, da admitida vontade dos governados do que em qualquer das várias Constituições republicanas já aplicadas ao País desde 1891”!
PAULO BONAVIDES
Todavia, no momento da elaboração da Constituição do Império, o poder constituinte originário teve por titular o Imperador, que usurpara a vontade constituinte dos governados.
Como manifestações de poder constituinte usurpado na história constitucional do Brasil há ainda: a) o golpe de Estado praticado por Getúlio Vargas ao outorgar a Carta de 10 de novembro de 1937; b) o Ato Institucional n°. 2, de 27 de outubro de 1965, novo golpe de estado, que permitia ao Presidente da República, dentre outras medidas ditatoriais: decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores.
De outra ponta, como resultado da produção constitucional no exercício de um poder constituinte legítimo, a história política do Brasil colaciona: a) a Constituição de 24 de fevereiro de 1.891; b) a Constituição de 16 de julho de 1.934; c) a Constituição de 18 de setembro de 1.946; e, a Constituição de 5 de outubro de 1.988.
PAULO BONAVIDES
A primeira tentativa de constituir-se a nação recém emancipada resultou na elaboração do projeto de Constituição para o Império do Brasil, que não chegou a ser votado em razão do golpe de Estado que dissolveu a Assembléia.
“Em suma, pela Carta outorgada só na legislatura seguinte, após ouvido o corpo de cidadãos, onde, de acordo com o princípio democrático, reside a essência da soberania, é que se consentia uma reforma da Constituição, em sua parte substancial, ou seja, aquela materialmente constitucional. Devemos acentuar muito este aspecto para mostrar sobretudo que no Império o poder constituinte derivado esteve muito mais perto do poder constituinte originário, ou seja, da admitida vontade dos governados do que em qualquer das várias Constituições republicanas já aplicadas ao País desde 1891”!
PAULO BONAVIDES
Todavia, no momento da elaboração da Constituição do Império, o poder constituinte originário teve por titular o Imperador, que usurpara a vontade constituinte dos governados.
Como manifestações de poder constituinte usurpado na história constitucional do Brasil há ainda: a) o golpe de Estado praticado por Getúlio Vargas ao outorgar a Carta de 10 de novembro de 1937; b) o Ato Institucional n°. 2, de 27 de outubro de 1965, novo golpe de estado, que permitia ao Presidente da República, dentre outras medidas ditatoriais: decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores.
De outra ponta, como resultado da produção constitucional no exercício de um poder constituinte legítimo, a história política do Brasil colaciona: a) a Constituição de 24 de fevereiro de 1.891; b) a Constituição de 16 de julho de 1.934; c) a Constituição de 18 de setembro de 1.946; e, a Constituição de 5 de outubro de 1.988.
terça-feira, 6 de julho de 2010
Poder Constituinte
I – Teoria
“Esse poder novo, oposto ao poder decadente e absoluto das monarquias de direito divino, invoca a razão humana ao mesmo passo que substitui Deus pela Nação como titular da soberania. Nasce assim a teoria do poder constituinte, legitimando uma nova titularidade do poder soberano e conferindo expressão jurídica aos conceitos de soberania nacional e soberania popular”.
PAULO BONAVIDES
Poder constituinte sempre houve em qualquer sociedade política, todavia, uma teorização a respeito, com o intuito de legitimá-lo, somente apareceu com o advento do Iluminismo e do contrato social, a partir do século XVIII. A teoria do Poder Constituinte foi inicialmente exposta no livro “O que é o terceiro Estado?” do abade Emmanuel Joseph Sieyès (1748-1836), verdadeiro manifesto da Revolução Francesa, recheado de reivindicações da burguesia, definida como nação, conseqüentemente, titular do poder constituinte.
II – Titularidade - o povo, vez que o Estado decorre da soberania popular. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por intermédio de seus representantes. Segundo MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, entretanto, distingue-se a titularidade do poder constituinte, atribuída ao povo, dissociada daquele que o exerce, “aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição.”
III – Conceito – “manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado.”
ALEXANDRE DE MORAES
IV – Finalidades – 1 – limitação do poder estatal;
2 – preservação dos direitos e garantias individuais.
V – Espécies
1 – Poder constituinte originário – estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade.
Apresenta duas formas básicas de expressão:
A - Assembléia Nacional Constituinte (convenção) – nasce da deliberação da representação popular, devidamente convocada pelo agente revolucionário para a elaboração do texto organizatório e limitativo do poder;
e B - Movimento Revolucionário (outorga) – estabelecimento da Constituição por declaração unilateral do agente revolucionário, que autolimita seu poder.
O Poder constituinte originário caracteriza-se por ser inicial, pois sua obra, a Constituição, constitui o fundamento de validade do ordenamento jurídico, ilimitado e autônomo, porquanto não encontra limite no direito positivo anterior, incondicionado, vez que não se subordina a qualquer regra de forma ou de fundo, e permanente, podendo manifestar-se novamente mediante uma nova Assembléia Nacional Constituinte ou um ato revolucionário.
2 – Poder Constituinte derivado – inserido na própria Constituição, conhece limitações constitucionais expressa e implícitas, passível de controle de constitucionalidade. Caracteriza-se por ser, portanto, derivado, pois retira sua força do Poder Constituinte originário; subordinado, porque limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional, às quais não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e, por fim, condicionado, vez que seu exercício deve seguir as regras ali traçadas. Subdivide-se em:
A – Poder Constituinte derivado reformador – possibilidade de alterar o texto constitucional, exercitada por determinados órgãos com caráter representativo. No Brasil pelo Congresso Nacional. Só encontra-se presente nas constituições rígidas.
B – Poder Constituinte derivado decorrente – possibilidade de os Estados-membros, em virtude de sua autonomia político-administrativa, auto-organizarem por intermédio de suas respectivas constituições estaduais, respeitando sempre os limites traçados pela Constituição Federal. Art. 25, caput, da CF/88.
“Esse poder novo, oposto ao poder decadente e absoluto das monarquias de direito divino, invoca a razão humana ao mesmo passo que substitui Deus pela Nação como titular da soberania. Nasce assim a teoria do poder constituinte, legitimando uma nova titularidade do poder soberano e conferindo expressão jurídica aos conceitos de soberania nacional e soberania popular”.
PAULO BONAVIDES
Poder constituinte sempre houve em qualquer sociedade política, todavia, uma teorização a respeito, com o intuito de legitimá-lo, somente apareceu com o advento do Iluminismo e do contrato social, a partir do século XVIII. A teoria do Poder Constituinte foi inicialmente exposta no livro “O que é o terceiro Estado?” do abade Emmanuel Joseph Sieyès (1748-1836), verdadeiro manifesto da Revolução Francesa, recheado de reivindicações da burguesia, definida como nação, conseqüentemente, titular do poder constituinte.
II – Titularidade - o povo, vez que o Estado decorre da soberania popular. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por intermédio de seus representantes. Segundo MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, entretanto, distingue-se a titularidade do poder constituinte, atribuída ao povo, dissociada daquele que o exerce, “aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição.”
III – Conceito – “manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado.”
ALEXANDRE DE MORAES
IV – Finalidades – 1 – limitação do poder estatal;
2 – preservação dos direitos e garantias individuais.
V – Espécies
1 – Poder constituinte originário – estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade.
Apresenta duas formas básicas de expressão:
A - Assembléia Nacional Constituinte (convenção) – nasce da deliberação da representação popular, devidamente convocada pelo agente revolucionário para a elaboração do texto organizatório e limitativo do poder;
e B - Movimento Revolucionário (outorga) – estabelecimento da Constituição por declaração unilateral do agente revolucionário, que autolimita seu poder.
O Poder constituinte originário caracteriza-se por ser inicial, pois sua obra, a Constituição, constitui o fundamento de validade do ordenamento jurídico, ilimitado e autônomo, porquanto não encontra limite no direito positivo anterior, incondicionado, vez que não se subordina a qualquer regra de forma ou de fundo, e permanente, podendo manifestar-se novamente mediante uma nova Assembléia Nacional Constituinte ou um ato revolucionário.
2 – Poder Constituinte derivado – inserido na própria Constituição, conhece limitações constitucionais expressa e implícitas, passível de controle de constitucionalidade. Caracteriza-se por ser, portanto, derivado, pois retira sua força do Poder Constituinte originário; subordinado, porque limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional, às quais não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e, por fim, condicionado, vez que seu exercício deve seguir as regras ali traçadas. Subdivide-se em:
A – Poder Constituinte derivado reformador – possibilidade de alterar o texto constitucional, exercitada por determinados órgãos com caráter representativo. No Brasil pelo Congresso Nacional. Só encontra-se presente nas constituições rígidas.
B – Poder Constituinte derivado decorrente – possibilidade de os Estados-membros, em virtude de sua autonomia político-administrativa, auto-organizarem por intermédio de suas respectivas constituições estaduais, respeitando sempre os limites traçados pela Constituição Federal. Art. 25, caput, da CF/88.
Classificação das Constituições
I – Quanto ao conteúdo
1 – Materiais ou substanciais – conjunto de regras materialmente constitucionais, organização do Estado e direitos fundamentais, por exemplo, estejam ou não codificadas em um único documento;
2 – Formais – estabelecida de forma escrita, através de documento solene elaborado pelo poder constituinte originário.
II – Quanto à forma
1 – Costumeiras ou consuetudinárias – conjunto de regras baseado em leis esparsas, jurisprudência e convenções, fundadas no costume constitucional. Preponderaram até os fins do século XVIII. Ex.: a da Inglaterra é parcialmente costumeira, cujas normas abrangem o direito estatutário, o direito casuístico ou jurisprudencial, o costume e as convenções internacionais;
2 – Escritas - conjunto de regras sistematizado em documento legislativo. Ex.: a norte-americana, “onde o elemento consuetudinário entra igualmente como fator auxiliar e subsidiário importantíssimo para completar e corrigir o texto constitucional lacunoso ou suprir, pela interpretação, partes obscuras e controversas da Constituição”, consoante PAULO BONAVIDES.
Conforme ALEJANDRO SILVA BASCUÑAN, a primazia das Constituições escritas dá-se, entre outras razões, em virtude de: “a) a crença na superioridade da lei escrita sobre o costume; b) a imagem de que a Constituição simbolicamente renova com toda a solenidade o contrato social e, finalmente, c) o sentimento concebido, desde o século XVIII, de que não há melhor instrumento de educação política de que o texto de uma Constituição”.
A – Codificadas – subdivisão das escritas acham-se inteiramente contidas num só texto, conforme PAULO BONAVIDES que acrescenta “com os seus princípios e disposições sistematicamente ordenados e articulados em títulos, capítulos e seções, formando em geral um único corpo de lei”.
B – Legais – possuem denominação imprópria, apenas útil à diferenciação das codificadas, constituem-se em subdivisão das escritas que se apresentam esparsas ou fragmentadas em vários textos. Ex.: Constituição francesa de 1.875.
III – Quanto ao modo de elaboração
1 – Dogmáticas – apresentam-se como produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de princípios e idéias fundamentais da teoria política e do direito dominante;
2 – Históricas – fruto da lenta e contínua evolução histórica, cultura e tradições de um determinado povo. Ex: Constituição inglesa.
IV – Quanto à origem
1 – Promulgadas (democráticas ou populares) – derivam do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração. Ex: Constituições brasileiras de 1.891, 1.934, 1.946 e 1.988);
2 – Outorgadas – elaboradas sem a participação popular, através da imposição do poder da época. Ex: Constituições brasileiras de 1.824, 1.937, 1.967, e EC nº 01/1.969).
3 – Cesaristas – não obstante outorgadas, dependem de ratificação popular através de referendo.
V – Quanto à estabilidade
1 – Rígidas – as que não podem ser modificadas da mesma maneira que as leis ordinárias. Exigem um processo de reforma mais complicado e solene. Exs.: quase todos os Estados modernos, como o brasileiro, conforme art. 60, § 2º, CF;
2 – Flexíveis – não exigem nenhum requisito especial de reforma. Ex.: Inglaterra;
3 – Semi-rígidas ou semi-flexíveis – algumas regras podem ser alteradas pelo processo legislativo ordinário enquanto outras apenas através de processo legislativo especial e mais difícil.
Alexandre de Moraes classifica a Constituição brasileira de 1.988 como super-rígida, diante de seu núcleo irreformável constituído pelas cláusulas pétreas: § 4º do art. 60.
Historicamente, ainda se registram as Imutáveis, como a Constituição brasileira de 1.824, relativamente imutável, pois passados quatro anos depois de “jurada”, consoante expressão de seu art. 174, impedida restava a atuação posterior do legislador constituinte reformador.
VI – Quanto à extensão e finalidade
1 – Sintéticas – prevêem apenas princípios e normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando o seu poder através da estipulação de direitos e garantias fundamentais do cidadão. Ex: Constituição norte-americana;
2 – Analíticas – examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado. Ex: Constituição brasileira de 1.988.
1 – Materiais ou substanciais – conjunto de regras materialmente constitucionais, organização do Estado e direitos fundamentais, por exemplo, estejam ou não codificadas em um único documento;
2 – Formais – estabelecida de forma escrita, através de documento solene elaborado pelo poder constituinte originário.
II – Quanto à forma
1 – Costumeiras ou consuetudinárias – conjunto de regras baseado em leis esparsas, jurisprudência e convenções, fundadas no costume constitucional. Preponderaram até os fins do século XVIII. Ex.: a da Inglaterra é parcialmente costumeira, cujas normas abrangem o direito estatutário, o direito casuístico ou jurisprudencial, o costume e as convenções internacionais;
2 – Escritas - conjunto de regras sistematizado em documento legislativo. Ex.: a norte-americana, “onde o elemento consuetudinário entra igualmente como fator auxiliar e subsidiário importantíssimo para completar e corrigir o texto constitucional lacunoso ou suprir, pela interpretação, partes obscuras e controversas da Constituição”, consoante PAULO BONAVIDES.
Conforme ALEJANDRO SILVA BASCUÑAN, a primazia das Constituições escritas dá-se, entre outras razões, em virtude de: “a) a crença na superioridade da lei escrita sobre o costume; b) a imagem de que a Constituição simbolicamente renova com toda a solenidade o contrato social e, finalmente, c) o sentimento concebido, desde o século XVIII, de que não há melhor instrumento de educação política de que o texto de uma Constituição”.
A – Codificadas – subdivisão das escritas acham-se inteiramente contidas num só texto, conforme PAULO BONAVIDES que acrescenta “com os seus princípios e disposições sistematicamente ordenados e articulados em títulos, capítulos e seções, formando em geral um único corpo de lei”.
B – Legais – possuem denominação imprópria, apenas útil à diferenciação das codificadas, constituem-se em subdivisão das escritas que se apresentam esparsas ou fragmentadas em vários textos. Ex.: Constituição francesa de 1.875.
III – Quanto ao modo de elaboração
1 – Dogmáticas – apresentam-se como produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de princípios e idéias fundamentais da teoria política e do direito dominante;
2 – Históricas – fruto da lenta e contínua evolução histórica, cultura e tradições de um determinado povo. Ex: Constituição inglesa.
IV – Quanto à origem
1 – Promulgadas (democráticas ou populares) – derivam do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração. Ex: Constituições brasileiras de 1.891, 1.934, 1.946 e 1.988);
2 – Outorgadas – elaboradas sem a participação popular, através da imposição do poder da época. Ex: Constituições brasileiras de 1.824, 1.937, 1.967, e EC nº 01/1.969).
3 – Cesaristas – não obstante outorgadas, dependem de ratificação popular através de referendo.
V – Quanto à estabilidade
1 – Rígidas – as que não podem ser modificadas da mesma maneira que as leis ordinárias. Exigem um processo de reforma mais complicado e solene. Exs.: quase todos os Estados modernos, como o brasileiro, conforme art. 60, § 2º, CF;
2 – Flexíveis – não exigem nenhum requisito especial de reforma. Ex.: Inglaterra;
3 – Semi-rígidas ou semi-flexíveis – algumas regras podem ser alteradas pelo processo legislativo ordinário enquanto outras apenas através de processo legislativo especial e mais difícil.
Alexandre de Moraes classifica a Constituição brasileira de 1.988 como super-rígida, diante de seu núcleo irreformável constituído pelas cláusulas pétreas: § 4º do art. 60.
Historicamente, ainda se registram as Imutáveis, como a Constituição brasileira de 1.824, relativamente imutável, pois passados quatro anos depois de “jurada”, consoante expressão de seu art. 174, impedida restava a atuação posterior do legislador constituinte reformador.
VI – Quanto à extensão e finalidade
1 – Sintéticas – prevêem apenas princípios e normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando o seu poder através da estipulação de direitos e garantias fundamentais do cidadão. Ex: Constituição norte-americana;
2 – Analíticas – examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado. Ex: Constituição brasileira de 1.988.
Força Normativa do Preâmbulo
Em virtude da essência formal do ato jurídico (art. 104, III, do Código Civil), e da tradição cultural do Direito brasileiro, originado desde a época colonial, na vigência das ordenações portuguesas, excessivamente rituais, o que contribuiu, sobremaneira, para que durante muito tempo, quando o princípio da oralidade era o ordinariamente previsto (art. 13, § 3º, da Lei 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais), a prática do foro continuasse a formalmente tudo escrever, antes do advento do processo virtual ou eletrônico, inaugurada no sistema pátrio pela Lei nº 11.419/2006, o sistema jurídico nacional continua excessivamente permeado por formalismos exagerados.
Todavia, a razão de tanta formalidade é, antes de tudo, a persecução do objetivo inafastável de conferir segurança jurídica ao Direito. Para os positivistas que apenas enxergam tal finalidade à ciência jurídica, as interpretações que se tem dado às normas têm sido extremamente engessantes à necessidade básica do evoluir. Dessa forma, “essa pecha de conservadorismo que se imputa ao Direito encerra larga margem de verdade, não há negar. Todavia, a culpa não é exatamente dele, mas, sem falar em outros fatores, de certos princípios hermenêuticos ou de algumas posturas interpretativas, que se hão feito teimosamente impermeáveis a oxigenações capazes de levar os ordenamentos jurídicos a um processo constante de atualização, viabilizada na abordagem mais livre dos sentidos que as normas jurídicas possam conter” .
Contra essa inércia infrutífera e paralisante também se levanta o luminar da cultura sergipana CARLOS BRITTO: “Dedico esta monografia àquela que é minha musa, minha mulher e meu amor: Rita. Decidida militante da verdadeira modernidade, que é a construção de um Brasil que se caracterize pela inclusão social. Não pela exclusão da maioria do povo, sob a falsa e tenebrosa idéia neoliberal de que tal exclusão é algo tão determinista quanto a lei da gravidade e os demais imperativos naturais” .
Conclui-se, então, que na atividade de busca do sentido de uma norma de objeto aberto como a norma constitucional (jurídico-político), que reflete o conjunto de valores de uma dada sociedade, num determinado momento de seu processo histórico, preponderante é o papel do intérprete, enquanto inserido nesse contexto histórico. Logo, “a prevalência, já o vimos, é do sujeito cognoscente. Portanto, do intérprete. A linguagem do legislador, como voz do passado que é, não terá a pretensão de impor-se, por cima de tudo, ao intérprete. A voz do legislador sucumbiu, desaparecida, ao ser significativo da norma tal qual ela se põe, no ato da interpretação, ao espírito do intérprete, na sensibilidade da situação” .
E não se venha negar força normativa ao preâmbulo, posto que, exterioriza valores que fundamentam, inclusive, as normas que a ele se seguem. Portanto, “o preâmbulo dimana do órgão constituinte, tal como as disposições ou preceitos; é aprovado nas mesmas condições e o acto de aprovação possui a mesma estrutura e o mesmo sentido jurídico. Nem deixaria de ser estranho que, estando depositado num mesmo documento e inserido numa mesma unidade, fosse subtraído ao seu influxo ou fosse considerado despiciendo para a sua compreensão. Tudo quanto resulte do exercício do poder constituinte – seja preâmbulo, sejam preceitos constitucionais – e conste da Constituição em sentido instrumental, tudo é Constituição em sentido formal” .
Entretanto, não poderá prevalecer contra texto expresso da Constituição Federal, e tampouco poderá ser paradigma comparativo para declaração de inconstitucionalidade, porém, por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da Constituição, será uma de suas linhas mestras interpretativas.”
"A violação do texto formal da Constituição (corpo permanente e corpo transitório - ADCT) não compreende o seu preâmbulo, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, pot ser destituído de força normativa (ADI 2.076-AC, rel. Min. Carlos Velloso, 15.08.2002 - noticiado no Informativo STF 277)."
FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 9.
BRITTO, Carlos Ayres. O perfil constitucional da licitação. Curitiba: Znt, 1997. Dedicatória.
FALCÃO, op. cit. p. 80.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional - Tomo II, p. 236-237.
MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Direito Constitucional. V. 5. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 282.
Todavia, a razão de tanta formalidade é, antes de tudo, a persecução do objetivo inafastável de conferir segurança jurídica ao Direito. Para os positivistas que apenas enxergam tal finalidade à ciência jurídica, as interpretações que se tem dado às normas têm sido extremamente engessantes à necessidade básica do evoluir. Dessa forma, “essa pecha de conservadorismo que se imputa ao Direito encerra larga margem de verdade, não há negar. Todavia, a culpa não é exatamente dele, mas, sem falar em outros fatores, de certos princípios hermenêuticos ou de algumas posturas interpretativas, que se hão feito teimosamente impermeáveis a oxigenações capazes de levar os ordenamentos jurídicos a um processo constante de atualização, viabilizada na abordagem mais livre dos sentidos que as normas jurídicas possam conter” .
Contra essa inércia infrutífera e paralisante também se levanta o luminar da cultura sergipana CARLOS BRITTO: “Dedico esta monografia àquela que é minha musa, minha mulher e meu amor: Rita. Decidida militante da verdadeira modernidade, que é a construção de um Brasil que se caracterize pela inclusão social. Não pela exclusão da maioria do povo, sob a falsa e tenebrosa idéia neoliberal de que tal exclusão é algo tão determinista quanto a lei da gravidade e os demais imperativos naturais” .
Conclui-se, então, que na atividade de busca do sentido de uma norma de objeto aberto como a norma constitucional (jurídico-político), que reflete o conjunto de valores de uma dada sociedade, num determinado momento de seu processo histórico, preponderante é o papel do intérprete, enquanto inserido nesse contexto histórico. Logo, “a prevalência, já o vimos, é do sujeito cognoscente. Portanto, do intérprete. A linguagem do legislador, como voz do passado que é, não terá a pretensão de impor-se, por cima de tudo, ao intérprete. A voz do legislador sucumbiu, desaparecida, ao ser significativo da norma tal qual ela se põe, no ato da interpretação, ao espírito do intérprete, na sensibilidade da situação” .
E não se venha negar força normativa ao preâmbulo, posto que, exterioriza valores que fundamentam, inclusive, as normas que a ele se seguem. Portanto, “o preâmbulo dimana do órgão constituinte, tal como as disposições ou preceitos; é aprovado nas mesmas condições e o acto de aprovação possui a mesma estrutura e o mesmo sentido jurídico. Nem deixaria de ser estranho que, estando depositado num mesmo documento e inserido numa mesma unidade, fosse subtraído ao seu influxo ou fosse considerado despiciendo para a sua compreensão. Tudo quanto resulte do exercício do poder constituinte – seja preâmbulo, sejam preceitos constitucionais – e conste da Constituição em sentido instrumental, tudo é Constituição em sentido formal” .
Entretanto, não poderá prevalecer contra texto expresso da Constituição Federal, e tampouco poderá ser paradigma comparativo para declaração de inconstitucionalidade, porém, por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da Constituição, será uma de suas linhas mestras interpretativas.”
"A violação do texto formal da Constituição (corpo permanente e corpo transitório - ADCT) não compreende o seu preâmbulo, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, pot ser destituído de força normativa (ADI 2.076-AC, rel. Min. Carlos Velloso, 15.08.2002 - noticiado no Informativo STF 277)."
FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 9.
BRITTO, Carlos Ayres. O perfil constitucional da licitação. Curitiba: Znt, 1997. Dedicatória.
FALCÃO, op. cit. p. 80.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional - Tomo II, p. 236-237.
MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Direito Constitucional. V. 5. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 282.
Estado de Direito e Estado Democrático
"O Estado, na tradicional obra de Jellinek, necessita de três elementos fundamentais: poder/soberania (fundamento da Constituição da RFB - art. 1º, I, da CF/88), população e território. O Estado, portanto, é a forma histórica de organização jurídica limitado a um determinado território e com população definida e dotado de soberania, que em termos gerais e no sentido moderno, configura-se em um poder supremo no plano interno e num poder independente no plano internacional.
São várias as teorias que justificam sua existência, explicando-o pela legitimidade da criação do mais forte (teoria do poder de Hobbes), dos laços jurídico-sociológicos (Pacto social de Rousseau e Kant), da vontade divina (Santo Agostinho), ou ainda, da necessidade moral (Platão, Aristóteles, e mais recentemente, Hegel).
O constitucionalismo escrito surge com o Estado, também com a função de racionalização e humanização, trazendo consigo a necessidade da proclamação de declarações de direitos.
Surgem as novas declarações de Direitos, com a Declaração de Direitos da Virgínia, de 16 de junho de 1776, a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 4 de julho de 1776, e a Constituição dos Estados Unidos, de 17 de setembro de 1787, com suas dez primeiras emendas aprovadas em 25 de setembro de 1789 e ratificadas em 15 de dezembro de 1791.
O Estado de Direito é consagrado com o constitucionalismo liberal do século XIX, se destacando a Constituição de Cádis, de 19 de março de 1812, a 1ª Constituição Portuguesa, de 23 de setembro de 1822, a 1ª Constituição Brasileira, de 25 de março de 1824 e a Constituição Belga, de 7 de fevereiro de 1831.
A necessidade de racionalização e humanização faz com que os textos escritos exijam que todo o âmbito estatal esteja presidido por normas jurídicas, que o poder estatal e a atividade por ele desenvolvida se ajustem ao que é determinado pela previsões legais, ou seja, a submissão de todos ao Estado de Direito, como salientado por Maurice Hariou.
A Declaração de Direitos da Constituição Francesa de 4 de novembro de 1848, dando seqüência a essa série de documentos escritos caracterizadores do constitucionalismo moderno, foi um texto percursor do Século XX, pois previa em seu texto, que a República Francesa tinha por princípios a liberdade, a igualdade e a fraternidade, tendo por base a família, o trabalho, a propriedade e a ordem pública e estabelecendo competir à República a proteção do cidadão, inclusive no tocante a seu trabalho.
Igualmente, no século XIX, o manifesto comunista de Karl Marx passou a embasar teoricamente o movimento dos trabalhadores, e, juntamente, com os reflexos do cartismo na Inglaterra e à Comuna de 1871, na França, passam a minar as até então sólidas bases do Estado Liberal.
A partir da Constituição de Weimar (1919), que serviu de modelo para inúmeras outras constituições do primeiro pós-guerra, e apesar de ser tecnicamente uma constituição consagradora de uma democracia liberal – houve a crescente constitucionalização do Estado Social de Direito, com a consagração em seu texto dos direitos sociais e a previsão de aplicação e realização por parte das instituições encarregadas dessa missão. A constitucionalização do Estado Social consubstanciou-se na importante intenção de converter em direito positivo várias aspirações sociais, elevadas à categoria de princípios constitucionais protegidos pelas garantias do Estado de Direito.
Verifica-se a inclusão de conteúdos predominantemente programáticos nos textos constitucionais, complementando o constitucionalismo nascido com o Estado Liberal de Direito com normas relativas aos direitos sociais e econômicos, passando a existir expressamente normas programáticas político-sociais, além do tradicional estatuto político, contendo os princípios e normas sobre a ordenação social, os fundamentos das relações entre pessoas e grupos e as formas de participação da comunidade, inclusive no processo produtivo.
Essa evolução foi acompanhada pela consagração de novas formas de exercício da democracia representativa, em especial, com a tendência de universalização do voto e consoante legitimação dos detentores do Poder, fazendo surgir a idéia de Estado Democrático (art. 1º, Parágrafo único, da CF/88).
Dessa forma, são duas as “grandes qualidades” do Estado Constitucional: Estado de direito e Estado democrático.
O Estado de Direito caracteriza-se por apresentar as seguintes premissas: (1) primazia da lei; (2) sistema hierárquico de normas que preserva a segurança jurídica e que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu correspondente âmbito de validade; (3) observância obrigatória da legalidade pela administração pública; (4) separação dos poderes como garantia da liberdade ou controle dos possíveis abusos; (5) reconhecimento da personalidade jurídica do Estado, que mantém relações jurídicas com os cidadãos; (6) reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados à ordem constitucional; (7) em alguns casos, a existência de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do Legislativo.
Nos Estados Unidos da América, a consagração do Estado de Direito deu-se com a aplicação prática da ampla revisão judicial, no célebre caso Marbury v. Madson (1803), quando a Corte Suprema, conduzida pelo Juiz-Presidente Marshal, proclamou a superioridade das normas constitucionais sobre todo o restante do ordenamento jurídico, inclusive sobre os atos do Poder Legislativo.
Por outro lado, e de maneira complementar, a defesa de um Estado Democrático pretende, precipuamente, afastar a tendência humana ao autoritarismo e à concentração de poder.
O Estado Democrático de Direito, caracterizador do Estado Constitucional, significa que o Estado se rege por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, (art. 60, § 4º, II, da CF/88), bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais, (Título II da CF/88) é proclamado, por exemplo, no caput do art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil, que adotou, igualmente, em seu parágrafo único, o denominado princípio democrático, para mais adiante, em seu art. 14, proclamar (...)
Assim, o princípio democrático exprime fundamentalmente a exigência da integral participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do país, a fim da garantir o respeito à soberania popular.
O Estado Constitucional, portanto, é mais do que o Estado de Direito, é também o Estado Democrático, introduzido no constitucionalismo como garantia de legitimação e limitação do poder.”
ALEXANDRE DE MORAES
São várias as teorias que justificam sua existência, explicando-o pela legitimidade da criação do mais forte (teoria do poder de Hobbes), dos laços jurídico-sociológicos (Pacto social de Rousseau e Kant), da vontade divina (Santo Agostinho), ou ainda, da necessidade moral (Platão, Aristóteles, e mais recentemente, Hegel).
O constitucionalismo escrito surge com o Estado, também com a função de racionalização e humanização, trazendo consigo a necessidade da proclamação de declarações de direitos.
Surgem as novas declarações de Direitos, com a Declaração de Direitos da Virgínia, de 16 de junho de 1776, a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 4 de julho de 1776, e a Constituição dos Estados Unidos, de 17 de setembro de 1787, com suas dez primeiras emendas aprovadas em 25 de setembro de 1789 e ratificadas em 15 de dezembro de 1791.
O Estado de Direito é consagrado com o constitucionalismo liberal do século XIX, se destacando a Constituição de Cádis, de 19 de março de 1812, a 1ª Constituição Portuguesa, de 23 de setembro de 1822, a 1ª Constituição Brasileira, de 25 de março de 1824 e a Constituição Belga, de 7 de fevereiro de 1831.
A necessidade de racionalização e humanização faz com que os textos escritos exijam que todo o âmbito estatal esteja presidido por normas jurídicas, que o poder estatal e a atividade por ele desenvolvida se ajustem ao que é determinado pela previsões legais, ou seja, a submissão de todos ao Estado de Direito, como salientado por Maurice Hariou.
A Declaração de Direitos da Constituição Francesa de 4 de novembro de 1848, dando seqüência a essa série de documentos escritos caracterizadores do constitucionalismo moderno, foi um texto percursor do Século XX, pois previa em seu texto, que a República Francesa tinha por princípios a liberdade, a igualdade e a fraternidade, tendo por base a família, o trabalho, a propriedade e a ordem pública e estabelecendo competir à República a proteção do cidadão, inclusive no tocante a seu trabalho.
Igualmente, no século XIX, o manifesto comunista de Karl Marx passou a embasar teoricamente o movimento dos trabalhadores, e, juntamente, com os reflexos do cartismo na Inglaterra e à Comuna de 1871, na França, passam a minar as até então sólidas bases do Estado Liberal.
A partir da Constituição de Weimar (1919), que serviu de modelo para inúmeras outras constituições do primeiro pós-guerra, e apesar de ser tecnicamente uma constituição consagradora de uma democracia liberal – houve a crescente constitucionalização do Estado Social de Direito, com a consagração em seu texto dos direitos sociais e a previsão de aplicação e realização por parte das instituições encarregadas dessa missão. A constitucionalização do Estado Social consubstanciou-se na importante intenção de converter em direito positivo várias aspirações sociais, elevadas à categoria de princípios constitucionais protegidos pelas garantias do Estado de Direito.
Verifica-se a inclusão de conteúdos predominantemente programáticos nos textos constitucionais, complementando o constitucionalismo nascido com o Estado Liberal de Direito com normas relativas aos direitos sociais e econômicos, passando a existir expressamente normas programáticas político-sociais, além do tradicional estatuto político, contendo os princípios e normas sobre a ordenação social, os fundamentos das relações entre pessoas e grupos e as formas de participação da comunidade, inclusive no processo produtivo.
Essa evolução foi acompanhada pela consagração de novas formas de exercício da democracia representativa, em especial, com a tendência de universalização do voto e consoante legitimação dos detentores do Poder, fazendo surgir a idéia de Estado Democrático (art. 1º, Parágrafo único, da CF/88).
Dessa forma, são duas as “grandes qualidades” do Estado Constitucional: Estado de direito e Estado democrático.
O Estado de Direito caracteriza-se por apresentar as seguintes premissas: (1) primazia da lei; (2) sistema hierárquico de normas que preserva a segurança jurídica e que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu correspondente âmbito de validade; (3) observância obrigatória da legalidade pela administração pública; (4) separação dos poderes como garantia da liberdade ou controle dos possíveis abusos; (5) reconhecimento da personalidade jurídica do Estado, que mantém relações jurídicas com os cidadãos; (6) reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados à ordem constitucional; (7) em alguns casos, a existência de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do Legislativo.
Nos Estados Unidos da América, a consagração do Estado de Direito deu-se com a aplicação prática da ampla revisão judicial, no célebre caso Marbury v. Madson (1803), quando a Corte Suprema, conduzida pelo Juiz-Presidente Marshal, proclamou a superioridade das normas constitucionais sobre todo o restante do ordenamento jurídico, inclusive sobre os atos do Poder Legislativo.
Por outro lado, e de maneira complementar, a defesa de um Estado Democrático pretende, precipuamente, afastar a tendência humana ao autoritarismo e à concentração de poder.
O Estado Democrático de Direito, caracterizador do Estado Constitucional, significa que o Estado se rege por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, (art. 60, § 4º, II, da CF/88), bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais, (Título II da CF/88) é proclamado, por exemplo, no caput do art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil, que adotou, igualmente, em seu parágrafo único, o denominado princípio democrático, para mais adiante, em seu art. 14, proclamar (...)
Assim, o princípio democrático exprime fundamentalmente a exigência da integral participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do país, a fim da garantir o respeito à soberania popular.
O Estado Constitucional, portanto, é mais do que o Estado de Direito, é também o Estado Democrático, introduzido no constitucionalismo como garantia de legitimação e limitação do poder.”
ALEXANDRE DE MORAES
segunda-feira, 5 de julho de 2010
Metodologia de estudo e fontes do Direito Constitucional
I – Metodologia de estudo – sincretismo metódico, ou, utilização simultânea dos seguintes métodos:
1 – Exegético – análise e interpretação minuciosas dos dispositivos constitucionais;
2 – Dogmático ou lógico – interligação entre o sistema constitucional e a doutrina política, buscando a dedução lógica dos preceitos vigentes na ordem normativa;
3 – Histórico – origem, formação e evolução dos preceitos constitucionais. Dá importância aos elementos sociológicos que influem nos mesmos.
II – Fontes do Direito Constitucional
1 – Escritas
A – Normas constitucionais;
B – Leis complementares – necessárias à aplicação de vários dispositivos constitucionais. Ex.: Código Tributário Nacional, Código Penal;
C – Prescrições administrativas contidas em regulamentos e decretos. Ex.: Resoluções do Banco Central acerca do Sistema Financeiro Nacional;
D – Os regimentos das Casas do Poder Legislativo ou dos tribunais superiores;
E – Os tratados internacionais, as normas de Direito Canônico, a legislação estrangeira, as resoluções da comunidade internacional pelos seus órgãos representativos (Organização Mundial do Comércio, por exemplo), sempre que o Estado os aprovar ou reconhecer, consoante art. 5º, § 2º, CF;
F – Jurisprudência – cautelosamente, já que a rigor não cria Direito, apesar de revelá-lo ou declará-lo vigente; nos EUA as sentenças da Suprema Corte integram quase metade da Constituição, conforme SANCHEZ AGESTA;
G – Doutrina – caráter auxiliar de fonte instrumental ou de conhecimento.
2 – Não-escritas
A – Costume – “forma-se quando a prática repetida de certos atos induz uma determinada coletividade à crença ou convicção de que esses atos são necessários ou indispensáveis”. Eis a lição de PAULO BONAVIDES. Aplicação: art. 4º, LICC;
B – Usos constitucionais – relevância maior nos países desprovidos de Constituição escrita. Exs.: usos como a dissolução dos Comuns, a convocação do Parlamento, na Inglaterra; práticas como as convenções partidárias, bem como de funcionamento do Poder Executivo, nos Estados Unidos.
1 – Exegético – análise e interpretação minuciosas dos dispositivos constitucionais;
2 – Dogmático ou lógico – interligação entre o sistema constitucional e a doutrina política, buscando a dedução lógica dos preceitos vigentes na ordem normativa;
3 – Histórico – origem, formação e evolução dos preceitos constitucionais. Dá importância aos elementos sociológicos que influem nos mesmos.
II – Fontes do Direito Constitucional
1 – Escritas
A – Normas constitucionais;
B – Leis complementares – necessárias à aplicação de vários dispositivos constitucionais. Ex.: Código Tributário Nacional, Código Penal;
C – Prescrições administrativas contidas em regulamentos e decretos. Ex.: Resoluções do Banco Central acerca do Sistema Financeiro Nacional;
D – Os regimentos das Casas do Poder Legislativo ou dos tribunais superiores;
E – Os tratados internacionais, as normas de Direito Canônico, a legislação estrangeira, as resoluções da comunidade internacional pelos seus órgãos representativos (Organização Mundial do Comércio, por exemplo), sempre que o Estado os aprovar ou reconhecer, consoante art. 5º, § 2º, CF;
F – Jurisprudência – cautelosamente, já que a rigor não cria Direito, apesar de revelá-lo ou declará-lo vigente; nos EUA as sentenças da Suprema Corte integram quase metade da Constituição, conforme SANCHEZ AGESTA;
G – Doutrina – caráter auxiliar de fonte instrumental ou de conhecimento.
2 – Não-escritas
A – Costume – “forma-se quando a prática repetida de certos atos induz uma determinada coletividade à crença ou convicção de que esses atos são necessários ou indispensáveis”. Eis a lição de PAULO BONAVIDES. Aplicação: art. 4º, LICC;
B – Usos constitucionais – relevância maior nos países desprovidos de Constituição escrita. Exs.: usos como a dissolução dos Comuns, a convocação do Parlamento, na Inglaterra; práticas como as convenções partidárias, bem como de funcionamento do Poder Executivo, nos Estados Unidos.
Relações do Direito Constitucional com outras Ciências
“Divide-se o Direito Público em duas partes fundamentais: o Direito Público externo (Direito Internacional) e o Direito Público interno. O primeiro regula relações entre Estado, o segundo marca a extensão da ordem jurídica relativamente a um determinado Estado”.
PAULO BONAVIDES
I – Com o Direito Administrativo
Disposições de Direito Administrativo na Constituição pátria:
- Desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou interesse social – arts. 182, 184 e 185;
- Poderes ou atribuições do Presidente da República e dos Ministros de Estado – arts. 84 e 87, parágrafo único;
- Administração pública, regime jurídico dos servidores públicos e militares e constitucionalização administrativa das Regiões – arts. 37 usque 43;
- Autonomia administrativa dos Municípios – arts. 30 e 31;
II – Com o Direito Penal
- Garantias penais de natureza constitucional – art. 5º, incisos XXXVII usque LXVII (direitos e deveres individuais e coletivos).
III – Com o Direito Processual
1 – Civil
- Assistência judiciária aos necessitados – art. 5°, LXXIV;
- Garantia do mandado de segurança – art. 5°, LXIX;
- Direito de petição aos Poderes Públicos – art. 5°, XXXIV,a);
- Direito de ação popular – art. 5°, LXXII.
2 – Penal
- Proteção à liberdade individual contra o abuso de poder, contra a prisão ou detenção ilegal, garante o habeas corpus, assegura aos acusados ampla defesa e o contraditório – art. 5°, III, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI e LXVIII.
IV – Com o Direito do Trabalho – princípios de proteção aos trabalhadores, conquistas históricas da classe obreira, tais como sindicato livre, direito de greve, Previdência Social, salário mínimo, repouso semanal remunerado, participação nos lucros da empresa – arts. 6°, 7°, 8° e 9°.
V – Com o Direito Financeiro e Tributário – Títulos VI e VII.
VII – Com o Direito Internacional – princípios a serem observados pela República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais – art. 4°.
VIII – Com o Direito Privado
- Propriedade – art. 5°, XXII e XXIII, art. 170, II e III;
- Família – arts. 226, 227, 228, 229 e 230.
IX – Com a Ciência Política – questão de foco.
X – Com a Teoria do Estado – seria tal teoria a parte geral do Direito Constitucional.
PAULO BONAVIDES
I – Com o Direito Administrativo
Disposições de Direito Administrativo na Constituição pátria:
- Desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou interesse social – arts. 182, 184 e 185;
- Poderes ou atribuições do Presidente da República e dos Ministros de Estado – arts. 84 e 87, parágrafo único;
- Administração pública, regime jurídico dos servidores públicos e militares e constitucionalização administrativa das Regiões – arts. 37 usque 43;
- Autonomia administrativa dos Municípios – arts. 30 e 31;
II – Com o Direito Penal
- Garantias penais de natureza constitucional – art. 5º, incisos XXXVII usque LXVII (direitos e deveres individuais e coletivos).
III – Com o Direito Processual
1 – Civil
- Assistência judiciária aos necessitados – art. 5°, LXXIV;
- Garantia do mandado de segurança – art. 5°, LXIX;
- Direito de petição aos Poderes Públicos – art. 5°, XXXIV,a);
- Direito de ação popular – art. 5°, LXXII.
2 – Penal
- Proteção à liberdade individual contra o abuso de poder, contra a prisão ou detenção ilegal, garante o habeas corpus, assegura aos acusados ampla defesa e o contraditório – art. 5°, III, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI e LXVIII.
IV – Com o Direito do Trabalho – princípios de proteção aos trabalhadores, conquistas históricas da classe obreira, tais como sindicato livre, direito de greve, Previdência Social, salário mínimo, repouso semanal remunerado, participação nos lucros da empresa – arts. 6°, 7°, 8° e 9°.
V – Com o Direito Financeiro e Tributário – Títulos VI e VII.
VII – Com o Direito Internacional – princípios a serem observados pela República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais – art. 4°.
VIII – Com o Direito Privado
- Propriedade – art. 5°, XXII e XXIII, art. 170, II e III;
- Família – arts. 226, 227, 228, 229 e 230.
IX – Com a Ciência Política – questão de foco.
X – Com a Teoria do Estado – seria tal teoria a parte geral do Direito Constitucional.
A teoria formal e a teoria material da Constituição
I – A teoria formal da Constituição
Com seu máximo expoente em HANS KELSEN, e sua “Teoria pura do Direito”, apesar de legar à ciência constitucional o princípio da supremacia das normas constitucionais, pretendeu, sob o escopo de conferir neutralidade científica à ciência do Direito, retirar de seu objeto qualquer apreciação respeitante a valores. Dessa forma, amesquinhou o objeto do Direito Constitucional, retirando do âmbito de seus estudos qualquer especulação sociológica ou filosófica, reduzindo todo o Estado ao fenômeno jurídico. Sob esse enfoque, até o estado nazista alemão fora Estado de Direito, posto que se escorava em normas constitucionais positivas. Sobre tal reducionismo, discorre com maestria PAULO BONAVIDES: “Esse positivismo confere um poder limitado ao legislador para dispor sobre o Direito, amparado na crença fácil de que a sociedade, ou melhor, a realidade do Estado constitucional, se deixa reger todo por regras ou normas jurídicas”.
II – A teoria material da Constituição
Como reação ao formalismo constitucional predominante no Século XIX, surge pelas elaborações de RUDOLF SMEND, CARL SCHMITT e HERMAN HELLER a alternativa social contrária ao formalismo liberal, pretendendo integrar na Constituição as preocupações ideológicas e axiológicas, com o escopo de dotar a interpretação constitucional de sentido. Respeitante à teoria material da Constituição, escreve PAULO BONAVIDES: “Aquelas direções estavam volvidas para o conteúdo e a matéria dos preceitos normativos, de preferência à forma e às categorias. Relativamente à Constituição, pretendiam em primeiro lugar fixar-lhe o sentido, o fim, os princípios políticos, as teses ideológicas que a animavam, a realidade social e íntima, verdadeira, substancial, que ela exprimia, enfim, aquele conjunto de valores, idéias e fatos sempre inafastáveis, na sua dimensão histórica e vital, capaz de faze-la a um tempo consciência da Sociedade e expressão de um projeto dinâmico e prospectivo”.
Contudo, a teoria material da Constituição, que a torna dependente de um decisionismo político extremo, compromete a juridicidade das Constituições, causando tantos prejuízos ao Estado Democrático de Direito quanto o esvaziamento axiológico e sociológico, pretendido pela teoria formal da Constituição.
Par solucionar tal dilema, urge a compatibilidade dessas teorias opostas em uma moderna concepção de sistema constitucional, única capaz de compreender o sistema constitucional em sua complexidade. Dessa forma o sistema constitucional abrangeria simultaneamente a Constituição, as leis a ela complementares, bem como as leis ordinárias materialmente constitucionais, mas também o conjunto de instituições de natureza política, tais como os partidos políticos e a opinião pública.
Com seu máximo expoente em HANS KELSEN, e sua “Teoria pura do Direito”, apesar de legar à ciência constitucional o princípio da supremacia das normas constitucionais, pretendeu, sob o escopo de conferir neutralidade científica à ciência do Direito, retirar de seu objeto qualquer apreciação respeitante a valores. Dessa forma, amesquinhou o objeto do Direito Constitucional, retirando do âmbito de seus estudos qualquer especulação sociológica ou filosófica, reduzindo todo o Estado ao fenômeno jurídico. Sob esse enfoque, até o estado nazista alemão fora Estado de Direito, posto que se escorava em normas constitucionais positivas. Sobre tal reducionismo, discorre com maestria PAULO BONAVIDES: “Esse positivismo confere um poder limitado ao legislador para dispor sobre o Direito, amparado na crença fácil de que a sociedade, ou melhor, a realidade do Estado constitucional, se deixa reger todo por regras ou normas jurídicas”.
II – A teoria material da Constituição
Como reação ao formalismo constitucional predominante no Século XIX, surge pelas elaborações de RUDOLF SMEND, CARL SCHMITT e HERMAN HELLER a alternativa social contrária ao formalismo liberal, pretendendo integrar na Constituição as preocupações ideológicas e axiológicas, com o escopo de dotar a interpretação constitucional de sentido. Respeitante à teoria material da Constituição, escreve PAULO BONAVIDES: “Aquelas direções estavam volvidas para o conteúdo e a matéria dos preceitos normativos, de preferência à forma e às categorias. Relativamente à Constituição, pretendiam em primeiro lugar fixar-lhe o sentido, o fim, os princípios políticos, as teses ideológicas que a animavam, a realidade social e íntima, verdadeira, substancial, que ela exprimia, enfim, aquele conjunto de valores, idéias e fatos sempre inafastáveis, na sua dimensão histórica e vital, capaz de faze-la a um tempo consciência da Sociedade e expressão de um projeto dinâmico e prospectivo”.
Contudo, a teoria material da Constituição, que a torna dependente de um decisionismo político extremo, compromete a juridicidade das Constituições, causando tantos prejuízos ao Estado Democrático de Direito quanto o esvaziamento axiológico e sociológico, pretendido pela teoria formal da Constituição.
Par solucionar tal dilema, urge a compatibilidade dessas teorias opostas em uma moderna concepção de sistema constitucional, única capaz de compreender o sistema constitucional em sua complexidade. Dessa forma o sistema constitucional abrangeria simultaneamente a Constituição, as leis a ela complementares, bem como as leis ordinárias materialmente constitucionais, mas também o conjunto de instituições de natureza política, tais como os partidos políticos e a opinião pública.
Conceito de Direito Constitucional
“O Direito Constitucional configura-se como Direito Público fundamental, uma vez que se refere diretamente à organização e ao funcionamento do Estado, interpretando e sistematizando os seus princípios e suas normas fundamentais”.
VALÉRIA MARIA SANT`ANA
“O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política”.
ALEXANDRE DE MORAES
“O ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado”.
JOSÉ AFONSO DA SILVA
“O Direito constitucional é a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado enquanto comunidade e enquanto poder. È o conjunto de normas (disposições e princípios) que recortam o contexto jurídico correspondente à comunidade política como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formação e manifestação da vontade política, os órgãos de que esta carece e os actos em que se concretiza”.
JORGE MIRANDA
“Direito Constitucional é o ramo do Direito Público que dispõe sobre a estrutura do Estado, define a função de seus órgãos e estabelece as garantias fundamentais da pessoa”.
PAULO NADER
VALÉRIA MARIA SANT`ANA
“O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política”.
ALEXANDRE DE MORAES
“O ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado”.
JOSÉ AFONSO DA SILVA
“O Direito constitucional é a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado enquanto comunidade e enquanto poder. È o conjunto de normas (disposições e princípios) que recortam o contexto jurídico correspondente à comunidade política como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formação e manifestação da vontade política, os órgãos de que esta carece e os actos em que se concretiza”.
JORGE MIRANDA
“Direito Constitucional é o ramo do Direito Público que dispõe sobre a estrutura do Estado, define a função de seus órgãos e estabelece as garantias fundamentais da pessoa”.
PAULO NADER
Conceito, origem, formação, crise e dimensões do Direito Constitucional
I - Conceito
“O Direito constitucional é a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado enquanto comunidade e enquanto poder. È o conjunto de normas (disposições e princípios) que recortam o contexto jurídico correspondente à comunidade política como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formação e manifestação da vontade política, os órgãos de que esta carece e os actos em que se concretiza”.
JORGE MIRANDA
II – Origem, formação e crise do Direito Constitucional
“A origem da expressão Direito Constitucional, consagrada há cerca de um século, prende-se ao triunfo político e doutrinário de alguns princípios ideológicos na organização do Estado moderno. Impuseram-se tais princípios desde a Revolução Francesa, entrando a inspirar as formas políticas do chamado Estado liberal, Estado de direito ou Estado constitucional.
A França, durante a expansão napoleônica, comunicara à Itália os princípios da Revolução. Eram os princípios de uma sociedade política fundada sobre o contrato social, de uma ordem jurídica apoiada na razão humana, de um Estado que se curvava à liberdade individual. Cunhou-se, portanto, ao norte da Península, batido pelas invasões francesas, o termo diritto costituzionale, filho de idéias francesas, criação dileta das ideologias antiabsolutistas.
Ainda agora a crise das Constituições continua sendo nesses países a crise da substituição, cada vez mais acentuada, do modelo impossível de uma espécie de constitucionalismo jurídico por outro de constitucionalismo político. O constitucionalismo do Estado de direito (bem entendido: o Estado de direito da sociedade liberal) cede lugar ao constitucionalismo político e social. Um constitucionalismo, não raro, amputador da ordem jurídica nas garantias fundamentais do cidadão, em proveito daquela segurança que a razão de Estado impõe.”
PAULO BONAVIDES
“O Direito constitucional é a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado enquanto comunidade e enquanto poder. È o conjunto de normas (disposições e princípios) que recortam o contexto jurídico correspondente à comunidade política como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formação e manifestação da vontade política, os órgãos de que esta carece e os actos em que se concretiza”.
JORGE MIRANDA
II – Origem, formação e crise do Direito Constitucional
“A origem da expressão Direito Constitucional, consagrada há cerca de um século, prende-se ao triunfo político e doutrinário de alguns princípios ideológicos na organização do Estado moderno. Impuseram-se tais princípios desde a Revolução Francesa, entrando a inspirar as formas políticas do chamado Estado liberal, Estado de direito ou Estado constitucional.
A França, durante a expansão napoleônica, comunicara à Itália os princípios da Revolução. Eram os princípios de uma sociedade política fundada sobre o contrato social, de uma ordem jurídica apoiada na razão humana, de um Estado que se curvava à liberdade individual. Cunhou-se, portanto, ao norte da Península, batido pelas invasões francesas, o termo diritto costituzionale, filho de idéias francesas, criação dileta das ideologias antiabsolutistas.
Ainda agora a crise das Constituições continua sendo nesses países a crise da substituição, cada vez mais acentuada, do modelo impossível de uma espécie de constitucionalismo jurídico por outro de constitucionalismo político. O constitucionalismo do Estado de direito (bem entendido: o Estado de direito da sociedade liberal) cede lugar ao constitucionalismo político e social. Um constitucionalismo, não raro, amputador da ordem jurídica nas garantias fundamentais do cidadão, em proveito daquela segurança que a razão de Estado impõe.”
PAULO BONAVIDES
Conceito de Constituição
I – Conceito material de Constituição
“Do ponto de vista material, a Constituição é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais. Tudo quanto for, enfim, conteúdo básico referente à composição e ao funcionamento da ordem política exprime o aspecto material da Constituição”.
PAULO BONAVIDES
1 – Sentido sociológico
“Uma Constituição em sentido real ou material todos os países, em todos os tempos, a possuíram. O que portanto é realmente peculiar à época moderna não são as Constituições materiais – importantíssimo ter isso sempre em mente – mas as Constituições escritas, as folhas de papel”.
LASSALE
2 – Sentido político
“O conjunto de regras mediante as quais se exerce e transmite o poder político”.
PRÉLOT
3 – Sentido jurídico
“As normas referentes aos órgãos superiores e às relações dos súditos com o poder estatal”.
HANS KELSEN
“A Constituição escrita, portanto, é o mais alto estatuto jurídico de determinada comunidade, caracterizando-se por ser a lei fundamental de uma sociedade. A isso corresponde o conceito de constituição legal, como resultado da elaboração de uma Carta escrita fundamental, colocada no ápice da pirâmide normativa e dotada de coercibilidade.”
KONRAD HESSE
II – Conceito formal de Constituição
Refere-se a normas que são formalmente constitucionais, pelo fato de encontrarem-se escritas no texto constitucional, todavia, não dispõem, rigorosamente, sobre matéria constitucional. Nesse sentido, preleciona PAULO BONAVIDES: “As Constituições não raro inserem matéria de aparência constitucional. Assim se designa exclusivamente por haver sido introduzida na Constituição, enxertada no seu corpo normativo e não porque se refira aos elementos básicos ou institucionais da organização política”.
“Do ponto de vista material, a Constituição é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais. Tudo quanto for, enfim, conteúdo básico referente à composição e ao funcionamento da ordem política exprime o aspecto material da Constituição”.
PAULO BONAVIDES
1 – Sentido sociológico
“Uma Constituição em sentido real ou material todos os países, em todos os tempos, a possuíram. O que portanto é realmente peculiar à época moderna não são as Constituições materiais – importantíssimo ter isso sempre em mente – mas as Constituições escritas, as folhas de papel”.
LASSALE
2 – Sentido político
“O conjunto de regras mediante as quais se exerce e transmite o poder político”.
PRÉLOT
3 – Sentido jurídico
“As normas referentes aos órgãos superiores e às relações dos súditos com o poder estatal”.
HANS KELSEN
“A Constituição escrita, portanto, é o mais alto estatuto jurídico de determinada comunidade, caracterizando-se por ser a lei fundamental de uma sociedade. A isso corresponde o conceito de constituição legal, como resultado da elaboração de uma Carta escrita fundamental, colocada no ápice da pirâmide normativa e dotada de coercibilidade.”
KONRAD HESSE
II – Conceito formal de Constituição
Refere-se a normas que são formalmente constitucionais, pelo fato de encontrarem-se escritas no texto constitucional, todavia, não dispõem, rigorosamente, sobre matéria constitucional. Nesse sentido, preleciona PAULO BONAVIDES: “As Constituições não raro inserem matéria de aparência constitucional. Assim se designa exclusivamente por haver sido introduzida na Constituição, enxertada no seu corpo normativo e não porque se refira aos elementos básicos ou institucionais da organização política”.
domingo, 4 de julho de 2010
Introdução
Universidade - art. 207 da CF - autonomia
Liberdade e democracia no processo educacional - art. 206, II e VI;
Pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas; e, coexistência de instituições públicas e privadas de ensino - arts. 206, III;
Garantia de padrão de qualidade – art. 206, VII.
Processo Pedagógico
Abordagem didática construtivista da diretiva (positivista) e da não diretiva (anarquia)
Características da abordagem construtivista
Sistematizada por Piaget e Paulo Freire
Objetiva a construção coletiva do saber
Respeita a individualidade no processo de conhecimento
Respeita o acúmulo intelectual dos milênios
Crítica ao Positivismo
É alheio aos valores, não se adequando ao estágio hodierno da ciência jurídica, posto que de há muito já se demonstrara que Direito é fato, valor e norma, conforme MIGUEL REALE.
Hoje, mais acentuada é a importância do cunho axiológico da ciência jurídica, posto viger a Teoria da Tridimensionalidade Axiológica do Direito, para a qual o fenômeno jurídico apenas se manifesta em: Direito, justiça e legitimidade, consoante ARNALDO VASCONCELOS.
Justiça consiste em “dar a cada um o que é seu”.
ULPIANO
A justiça bipartir-se-ia em:
“a) Distributiva - o homem já nasce desigual, como demonstrado em “Origem da desigualdade entre os seres humanos” de ROUSSEAU;
b) Reparadora
1- Comutativa - esforço individual
2- Judicial - melhoria da posição social (desigualdade), com intervenção da polis, hoje Estado”.
ARISTÓTELES
A legitimidade seria, de acordo com as mais recentes formulações teóricas, tal qual a da razão comunicativa, o direito de participação do processo de normatização de todos quantos serão afetados pela decisão.
HABERMAS
TEORIA DA RAZÃO COMUNICATIVA conforme HABERMAS
- Forma emancipada da experiência e despreocupada do atuar
- Proibição de limitação alguma acerca de participantes
- Toda pretensão de “validez” pode e deve ser problematizada e submetida à contrastação
- Não se exerce coação alguma que não seja a do melhor argumento, conseguintemente, fica excluído todo outro motivo que não consista na busca cooperativa da verdade.
Conclusão:
LEGITIMIDADE CONDIÇÕES IDEAIS DE COMUNICAÇÃO
Teoria do Conhecimento
“O que percebemos pelos sentidos é apenas a representação da realidade, mas não a sua essência. A realidade das coisas, no entanto, está na sua essência. O conhecimento, portanto, é a relação entre sujeito cognoscente e objeto cognoscível, em que o sujeito cognoscente percebe conscientemente o objeto cognoscível, influenciando-se, mutuamente, todavia. O sujeito influencia o objeto porque utiliza os sentidos, que são falíveis, bem como devido a suas pré-noções (ideologias, preconceitos)”.
RAIMUNDO FALCÃO
“O mundo verdadeiro é o mundo das idéias, assim, sujeito cognoscente é sempre o ser humano. Dessa forma, o objeto cognoscível também influencia o sujeito, pois na realidade o objeto é também a idéia que dele fazemos”.
PLATÃO
PITÁGORAS
Tipologia ou Classificação do Conhecimento
“Tanto no Direito, como nas demais ciências, o trabalho da inteligência se desenvolve através destas três ordenações, que são os tipos, as leis e os princípios, isto é, inerentes a tôda e qualquer forma de conhecimento. Não existe ciência sem certa unidade sistemática, isto é, sem entrosamento lógico entre as suas partes componentes”.
MIGUEL REALE
Níveis de Conhecimento
A- Conhecimento vulgar
A.1- Etimologia: vulgo povo
A.2- Características
a) Fragmentado aos pedaços
b) Sem explicação das causas
c) Sem relação de causalidade
B- Conhecimento científico
Características
a) Unificado, apenas, parcialmente
b) Maior grau de profundidade
c) Causa e efeito encontram-se ligados
C- Conhecimento filosófico
Características
a) Saber unificante, total
b) Maior alcance da realidade
c) Relação de causalidade na universalidade.
“A Filosofia lança os pressupostos (princípios primeiros). Daí surgem nas ciências as leis, normas, os supostos, embasados nos anteriores”.
RAIMUNDO FALCÃO
MIGUEL REALE
“Exigências para uma Ciência
1- Campo de investigação
2- Objeto específico
3- Método dedutivo ou indutivo
“O campo de investigação do Direito é a sociedade. Portanto, o Direito é ciência social ou ciência do espírito.
O objeto da ciência é aquilo que ela efetivamente pesquisa. O objeto do Direito é a regra de conduta de alguém que interfere na conduta de outrem.
Quando a norma jurídica está posta o Direito trabalha sempre com a dedução, todavia, se a lei ainda não está posta trabalha o Direito com indução: consulta aos setores envolvidos, criação de uma norma pelo legislador.”
RAIMUNDO FALCÃO
Teoria da Norma Jurídica
P
N F = Dir < ÑP – S – C “A norma jurídica é disjuntiva. A coação não é da essência do Direito, posto que somente se exterioriza não cumprida a prestação”. ARNALDO VASCONCELOS LINGUAGEM ACADÊMICA Além de observar a norma culta (gramática), a linguagem acadêmica possui algumas peculiaridades: 1a. Impessoalidade Ex.: Deve-se, necessita-se, prova-se, refuta-se, sistematiza-se, utiliza-se a teoria do conhecimento e a teoria dos sistemas em todo o saber científico. 2a. Objetividade – a Ciência não se compraz com subjetividades, apreciações pessoais, achismos, tais como, verbi gratia: noticiar o movimento das bolsas ao redor do mundo é uma piada. O que é piada para mim não interessa à ciência.
TEORIA DOS SISTEMAS = HOLISMO
A teoria dos sistemas foi transplantada da Biologia para as Ciências Sociais por Niklas Luhmann:
Os diversos ramos do conhecimento formam sistemas que possuem mecanismos de comunicação tais quais os utilizados pelas células de um organismo:
1. Autopoiese- auto-referência de termos recorrentes pelo próprio sistema. Ex.: norma penal em branco:
a) Art. 1º, Parágrafo único da Lei nº 11.343/2006:
“Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.” (Grifo nosso)
A teoria dos sistemas foi transplantada da Biologia para as Ciências Sociais por Niklas Luhmann:
Os diversos ramos do conhecimento formam sistemas que possuem mecanismos de comunicação tais quais os utilizados pelas células de um organismo:
1. Autopoiese- auto-referência de termos recorrentes pelo próprio sistema. Ex.: norma penal em branco:
a) Art. 1º, Parágrafo único da Lei nº 11.343/2006:
“Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.” (Grifo nosso)
a) Art. 236 do Código Penal:
“Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.” (Grifo nosso)
“(Código Civil): Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.”
2. Alopoiese - alimentação do sistema por outro. Ex.: “Os sistemas político e jurídico acoplam-se na Constituição.” NIKLAS LUHMANN. Por conseguinte, a positivação na Constituição implica em decisão política, reflete conquistas históricas. “É necessária decisão política para instrumentalizar os direitos constitucionais, conferindo eficácia à norma jurídica” FRIEDRICH MÜLLER. A norma do art. 7°, IV da CF brasileira resta parcialmente ineficaz por inércia política, por exemplo, dentre outras, classificadas como programáticas:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;”
BIBLIOGRAFIA
DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de Filosofia do Direito. 5. ed. Coimbra: Armênio Amado, 1979.
FALCÃO, Raimundo. Hermenêutica. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2000.
FERREIRA, Aurelio Buarque de Hollanda. Pequeno Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa. 11. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1971.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, Humanismo e Democracia. São Paulo: Malheiros, 1998.
Boas-vindas aos alunos do curso de inverno da Pio Décimo
Caros discentes!
Espero que esta ferramenta seja útil à construção do saber coletivo neste breve curso de inverno que iremos empreender.
Este espaço visa à participação de todos os interessados no conteúdo programático do curso, e almeja a facilitação do acesso ao material de apoio discutido presencialmente em sala.
A socidade democrática pressupõe a existência de cidadãos que participem ativamente das decisões elaboradas nas esferas de poder, e o início deste processo começa na reformulação da comunicação desenvolvida entre discente e docentes e entre estes últimos, no intuito de criar condições para o advento de uma ordem jurídica justa.
Vamos à luta pois a jornada é áruda e o processo histórico de mudança é perene.
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