Síntese do Direito no Brasil colonial

I - Síntese do Direito no Brasil colonial

"Senhor, posto que o Capitão-mor desta Vossa frota, e assim os outros capitães escrevam a Vossa Alteza a notícia do achamento desta Vossa terra nova, que se agora nesta navegação achou, não deixarei de também dar disso minha conta a Vossa Alteza, assim como eu melhor puder, ainda que -- para o bem contar e falar -- o saiba pior que todos fazer!

Todavia tome Vossa Alteza minha ignorância por boa vontade, a qual bem certo creia que, para aformosentar nem afear, qui não há de pôr mais do que aquilo que vi e me pareceu.

Da marinhagem e das singraduras do caminho não darei aqui conta a Vossa Alteza -- porque o não saberei fazer -- e os pilotos devem ter este cuidado.

E portanto, Senhor, do que hei de falar começo:

E digo quê:

A partida de Belém foi -- como Vossa Alteza sabe, segunda-feira 9 de março. E sábado, 14 do dito mês, entre as 8 e 9 horas, nos achamos entre as Canárias, mais perto da Grande Canária. E ali andamos todo aquele dia em calma, à vista delas, obra de três a quatro léguas. E domingo, 22 do dito mês, às dez horas mais ou menos, houvemos vista das ilhas de Cabo Verde, a saber da ilha de São Nicolau, segundo o dito de Pero Escolar, piloto.

(...)

E pois que, Senhor, é certo que tanto neste cargo que levo como em outra qualquer coisa que de Vosso serviço for, Vossa Alteza há de ser de mim muito bem servida, a Ela peço que, por me fazer singular mercê, mande vir da ilha de São Tomé a Jorge de Osório, meu genro -- o que d'Ela receberei em muita mercê.

Beijo as mãos de Vossa Alteza.

Deste Porto Seguro, da Vossa Ilha de Vera Cruz, hoje, sexta-feira, primeiro dia de maio de 1500."

Pero Vaz de Caminha.

(Disponível no http://www.culturabrasil.org/zip/carta.pdf. Acesso em 06 de abril de 2011.)

No Brasil colonial das capitanias hereditárias, o nepotismo e o favorecimento pessoal na ocupação dos cargos serviam, inclusive, para povoar o território recém descoberto. “As capitanias eram organizações sem qualquer vínculo umas com as outras. Seus titulares – os donatários – dispunham de poderes quase absolutos. Afinal de contas, elas constituíam seus domínios, onde exerciam seu governo com jurisdição cível e criminal, embora o fizessem por ouvidores de sua nomeação e juízes eleitos pelas vilas. A dispersão do poder político e administrativo era assim completa, sem elo que permitisse qualquer interpenetração, salvo apenas a fonte comum que era a metrópole.”

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7. ed. rev. amp. .São Paulo. Revista dos Tribunais, 1991. p. 62-63.

O sistema de nomeações não se modificou com o advento dos governadores-gerais. “Em torno desse órgão central agrupavam-se outros órgãos elementares e essenciais à administração: o “ouvidor-mor”, encarregado geral dos negócios da justiça; o “procurador da fazenda”, encarregado das questões e interesses do fisco real; o “capitão-mor da costa”, com a função da defesa do vasto litoral, infestado de filbusteiros.”

VIANNA, Oliveira. Evolução do povo brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio, 1956. p. 199.

Com a ruptura do sistema de governadores-gerais, criado por Tomé de Souza, em 1572, instituiu-se o duplo governo da colônia, retornou-se à unidade, até o governo geral dividir-se em governos regionais, culminando com a formação da organização municipal da colônia. “Nas zonas de exploração agrícola, floresceu uma organização municipal, que teve profunda influência no sistema de poderes da colônia. O Senado da Câmara ou Câmara Municipal constituiu-se no órgão do poder local. Era composto de vários “oficiais”, à imitação do sistema de Portugal. Seus membros eram eleitos dentre os “homens bons da terra”, que, na realidade representavam os grandes proprietários rurais.”

SILVA, op. cit., p. 64.

II - O Direito no Brasil até a chegada da família real portuguesa

Após os ciclos econômicos do pau-brasil e do açúcar, o Brasil começa a viver nova fase econômica, marcada pela descoberta do ouro nas Minas Gerais, no final do século XVII, entre 1.694 e 1.698. Do exposto, fazia-se necessária uma legislação que atendesse as exigências do novo panorama econômico. Assim, em 1.702, início do século XVIII, portanto, foi publicado o Regimento do Superintendente, Guardas-Mores e Oficiais para as Minas de Ouro, estabelecendo a autoridade real na administração da atividade mineradora. Daí por diante, a legislação almejava garantir a exploração do ouro e o envio para Portugal. Em consequência, ocorreu um gradativo aumento da atividade fiscalizadora portuguesa e, consequentemente, a taxação dos colonos, das atividades desenvolvidas na colônia, além do controle sobre o escoamento do ouro e sobre os escravos.

Em 1.720, o governo português criou as Casas de Fundição, para garantir a cobrança do quinto e dos impostos decorrentes de sua utilização, o que provocou, em Vila Rica, a Revolta Filipe dos Santos, cujo líder foi preso, sumariamente julgado e sentenciado ao esquartejamento vivo pelo crime de lesa-majestade, conforme previa a legislação em vigor, as Ordenações Filipinas. Em 1.735, Portugal instituiu a captação: o minerador pagava 17 gramas de ouro por escravo que possuísse. Nos anos de 1.750 e 1.760 foram instituídos mais dois impostos: as 100 arrobas e a derrama, que motivaram a Inconfidência Mineira, cujo líder, Joaquim José da Silva Xavier, alcunhado Tiradentes, foi igualmente condenado pelo crime de lesa-majestade, consoante previsão do Livro V das Ordenações Filipinas, com sanções de esquartejamento vivo e confisco de bens.

As invasões estrangeiras, as bandeiras, as entradas, a mineração, a pecuária e a ação dos missionários (especialmente dos jesuítas) através da construção de missões também foram importantes porque implicaram na realização de tratados para definir limites do território brasileiro e questões de Direito Internacional. Dentre os Tratados de Limites destaca-se o Tratado de Utrecht, de 1.715, e o Tratado de Madri, de 1.750, no qual Alexandre de Gusmão propôs o direito do uti possidetis, princípio jurídico do Direito Romano que considera possuidor da terra aquele que efetivamente a ocupa. Assim, a Espanha aceitou as condições do Tratado de Madri e reconheceu as pretensões portuguesas sobre a Bacia Amazônica; em troca obteve a Colônia de Sacramento, no sul do Brasil. Os portugueses receberam, ainda, os Sete Povos das Missões, também no Sul, região rica em erva-mate e gado. Depois do Tratado de Madri, o Brasil adquiriu praticamente a sua constituição geográfica atual, apenas alterada em 1.903, com a assinatura do Tratado de Petrópolis entre Brasil, Bolívia e Peru, através do qual o Brasil adquiriu dos bolivianos e dos peruanos a região do Estado do Acre, por 2 milhões de libras esterlinas, e comprometeu-se a construir a ferrovia Madeira-Mamoré, ligando as cidades de Guajará-Mirim, na fronteira com a Bolívia, e Porto Velho, às margens do Rio Madeira, afluente do Rio Amazonas, os dois mairoes municípios de Rondônia, hoje desativada.

As mudanças ocorridas na Europa no fim do século XVIII e início do século XIX fizeram com que a família real portuguesa deixasse Portugal rumo ao Brasil.

Em 1.807, a coroa portuguesa, sob a regência do príncipe D. João, filho de D. Pedro III, somente coroado em 1.808, encontrava-se entre a cruz, simbolizada pelo bloqueio continental decretado por Napoleão, no intuito de impedir o comércio das nações do continente com a Inglaterra, e a espada, em virtude dos inúmeros acordos comerciais bem como relações políticas com a Inglaterra, sem falar nas conhecidas intenções de Napoleão de ocupar Portugal. Diante das dificuldades e da iminente possibilidade de invasão, D. João firmou com a Inglaterra uma Convenção para transferir a família real portuguesa para o Brasil, no que foi astuto e precavido, posto que se permanecesse em Portugal, sabia que a ocupação francesa era iminente e a resistência difícil. Na condição de príncipe regente, com a mãe enferma e um reino a conduzir, sabia que em caso de ocupação, espanhola ou francesa, os primeiros sentenciados seriam os membros da família real. Toda a dinastia corria perigo.

Pela convenção firmada com a Inglaterra, D. João não apenas garantia a manutenção de todo o reino português, como também as relações comerciais com a Inglaterra e, o mais importante, conservaria a Casa de Bragança no trono de Portugal. Também não titubeou em deixar D. Pedro no Brasil, pois, mesmo que a indenpendência se consolidasse, o trono estaria nas mãos de um membro da Casa de Bragança e o acordo com a Inglaterra beneficiaria Portugal e a Casa de Bragança.

Em 1.808, com a chegada da família real ao Brasil e com as medidas adotadas para favorecer o comércio e modernizar a colônia, o status econômico e jurídico do Brasil se transformou. Acabou o pacto colonial: o Brasil poderia comerciar diretamente com outras nações estrangeiras, pois, com a presença da família real, colocava-se na condição de sede do governo.

A abertura dos portos às nações amigas permitiu que o Brasil comerciasse com as outras nações sem passar pela metrópole portuguesa. Agora a família real estava no Brasil, a terra de Santa Cruz era então a sede do governo metropolitano e assim estavam rompidos os laços que nos prendiam ao Pacto Colonial e que determinavam a possibilidade de compra e venda de Portugal e para Portugal.

BIBLIOGRAFIA

ANGELOZZI, Gilberto Aparecido. História do Direito no Brasil. 1. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 2009.

A Pessoa Natural

I - A dignidade da pessoa humana como valor fundamental do sistema jurídico brasileiro

Estudar a personalidade jurídica a partir dos conceitos acerca da pessoa e da personalidade pressupõe a prévia análise a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, sem o qual a teoria da personalidade e dos efeitos correspondentes restaria despida de seu principal conteúdo, pois ao prever o art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988 como fundamento da República "a dignidade da pessoa humana", o legislador constitucional eleva o ser humano como centro de todo o sistema jurídico, no sentido de que toda a atividade estatal, bem assim a de elaboração e aplicação das normas jurídicas deve conduzir à realização existencial da pessoa, de modo a garantir-lhe um mínimo de direitos fundamentais destinados a proporcionar-lhe a vida com dignidade.

Outrossim, o principal fundamento do sistema jurídico brasileiro, e universal, a dignidade humana, constitui-se no princípio que sustenta todos os valores e direitos que podem ser reconhecidos à pessoa humana, tais como a garantia de sua integridade física, psíquica e intelectual, bem como de sua autonomia e livre desenvolvimento da personalidade, destinado à possibilitar-lhe a busca da felicidade (há projeto de Emenda Constitucional no escopo de introduir a busca da felicidade no caput do art. 6º da CF/88, como direito fundamental de natureza social mais importante, já aprovado na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado em 10 de novembro de 2010, que passaria a adotar a seguinte redação: “são direitos sociais, essenciais à busca da felicidade, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”.

De forma similar, a Constituição alemã trilha idêntico caminho, conforme se depreende da redação de seu art. 1º: "a dignidade do homem é inviolável."

A dignidade da pessoa humana, enquanto valor máximo do sistema jurídico, contém duas faces complementares: uma eficácia positiva, que serve para vincular todo o ordenamento infraconstitucional, a atividade estatal e os particulares ao respeito à dignidade de cada pessoa humana; e outra negativa, que impõe a restrição ao Poder Público e às pessoas ao exercício de determinados direitos, no escopo de garantir o objetivo constitucional de proporcionar vida digna a todos, ou seja, todas as normas jurídicas do Direito Civil concernentes à personalidade jurídica devem vocacionar-se à dignidade do homem.

O Supremo Tribunal Federal vem aplicando concretamente o princípio da dignidade da pessoa humana, seja ao reconhecer o direito a não discriminação da união homoafetiva, em relação às demais, como fez no julgamento da ADPF n° 132 e ADI nº 4227, em 05 de maio de 2011, seja para fundamentar a edição de duas Súmulas Vinculantes, que vinculam todos os órgãos do Poder Judiciário, bem como da Administração Pública, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, acrescentado pela EC 45/2004:

"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei."

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (Súmula Vinculante 14)

“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.” (Súmula Vinculante 11)

Com o objetivo de garantir o mínimo existencial, entendido como o mínimo de garantias e de direitos fundamentais reconhecidos à pessoa, para que possa viver dignamente, restou editada a Lei nº 11.346/06, que reconhece como um verdadeiro direito fundamental do ser humano a alimentação adequada, nos termos de seu art. 2º:

"Art. 2^o A alimentação adequada é direito fundamental do ser humano, inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos consagrados na Constituição Federal, devendo o poder público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da população.

§ 1^o A adoção dessas políticas e ações deverá levar em conta as dimensões ambientais, culturais, econômicas, regionais e sociais.

§ 2^o É dever do poder público respeitar, proteger, promover, prover, informar, monitorar, fiscalizar e avaliar a realização do direito humano à alimentação adequada, bem como garantir os mecanismos para sua exigibilidade."

Portanto, o reconhecimento da dignidade da pessoa humana como princípo fundamental do sistema jurídico nacional obriga à reapreciação dos institutos de Direito Civil tais como a personalidade jurídica, a autonomia da vontade, o patrimônio, o contrato, a propriedade e a família, tornando-os vinculados à observância do fundamento supramencionado, de modo a garantir a utilidade social do Direito, bem como o compromisso do profissional jurídico com a valorização da pessoa humana, e, em consequência, com a construção de uma sociedade mais solidária e justa, nos termos do art. 3º da Constituição Federal:

"Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação."

II - Conceito de personalidade jurídica

Segundo a teoria do Direito Civil, a personalidade jurídica consiste na aptidão genérica para contrair direitos e obrigações, ou, de uma forma mais clara, a qualidade necessária para ser sujeito de direito.

III - Aquisição da personalidade jurídica pela pessoa física ou natural

Ocorre com o nascimento com vida, conforme prescreve a primeira parte do art. 2º do Código Civil:

"Art. 2^o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; (...)"

O nascimento com vida resta comprovado através da utilização do exame da docimasia hidrostática de Galeno, que diagnostica o início da atividade da função cárdio-respiratória.

Diferentemente do art. 30 do Código Civil espanhol, e em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III, da CF/88, o tempo de sobrevida e a forma humana são fatos desimportantes para a caracterização do início da personalidade jurídica da pessoa física ou natural.

Por conseguinte, ainda que faleça no menor espaço de tempo posterior, o recém-nascido cujo pai já tenha falecido terá adquirido, ainda que por breve instante, todos os direitos sucessórios de seu genitor, e transferido à sua mãe, em decorrência de haver se tornado sujeito de direitos, nos termos do art. 1º, c/c o art. 2º, primeira parte, dantes transcrito, do Código Civil:

"Art. 1^o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil."

IV - Natureza Jurídica do Nascituro

Trata-se do ente concebido, embora ainda não nascido, dotado de vida intra-uterina, motivo pelo qual a doutrina distingue-o do embrião mantido em laboratório, que a doutrina denomina de concepturo, ainda não concebido. Cuida-se nessa última hipótese da prole eventual, a quem se permite deixar benefício em testamento, desde que concebido nos dois anos subsequentes ao falecimento do testador, nos termos do art. 1.799, I, c/c o art. 1.800, § 4º do Código Civil:

"Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

§ 4^o Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos."

Por conseguinte, em distinção clara, realizada por CHAVES DE FARIAS, Cristiano e ROSENVALD, Nelson, em sua obra Direito Civil - Teoria Geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 239: "Enquanto o nascituro é o filho que alguém já concebeu, mas ainda não nasceu, o concepturo é o filho que alguém ainda vai conceber."

O Código Civil, apesar de não reconhecê-lo como ente dotado de personalidade jurídica, outorga-lhe direitos, desde a sua concepção, nos termos da parte final de seu art. 2º:

"Art. 2^o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro."

Ao se adotar a concepção natalista, segundo a qual a aquisição da personalidade jurídica ocorre, apenas, com o nascimento com vida, o nascituro contará, tão somente, com expectativa de direitos, conforme entendem Vicente Ráo, Sílvio Rodrigues, Sílvio Venoza e Eduardo Espínola.

Entretanto, a questão não se encontra pacificada na doutrina, de forma que os adeptos da teoria condicional, Arnoldo Wald, Maria Helena Diniz e Serpa Lopes, defendem titularizar o nascituro direitos extrapatrimoniais, como o direito à vida, mas sob condição suspensiva, quando então adquiriria completa personalidade jurídica.

Para a teoria concepcionista, por fim, influenciada pelo Direito Francês, o nascituro adquire personalidade jurídica com a concepção, segundo Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua e Silmara Chinelato.

Nos termos da legislação em vigor, malgrado a controvérsia doutrinária, o nascituro titulariza direitos desde a concepção como:

a) o direito à vida, à proteção pré-natal, direitos personalíssimos previstos no art. 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente:

"Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência."

b) pode receber doação, sem sujeitar-se ao recolhimento do imposto sobre transmissão inter vivos;

c) pode ser beneficiado por legado ou herança;

d) pode valer-se da defesa de seus interesses por curador, nomeado, se os seus interesses colidirem com os de sua mãe, ou de seu representante legal, nos termos do art. 9º, I, c/c os arts. 877 e 878 do CPC:

"Art. 9^o O juiz dará curador especial:

I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação.

§ 1^o O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor.

§ 2^o Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente.

§ 3^o Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro.

Art. 878. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.

Parágrafo único. Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao nascituro."

e) beneficia-se da tipificação legal do crime de aborto;

f) apresenta direito à realização do exame de DNA, com o escopo de aferir a paternidade, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal:

"(...) Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. (...)" (Rcl 2040 QUESTÃO DE ORDEM NA RECLAMAÇÃO, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Julgamento: 21/02/2002, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ DATA-27-06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP-00129);

g) possui direito à satisfação de sua obrigação alimentar, nos termos dos arts. 1º, 2º, 6º e 7º da Lei 11.804/2008, segundo o precedente abaixo transcrito do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

"Art. 1^o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.

Art. 2^o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Art. 6^o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Art. 7^o O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias."

"INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Não pairando dúvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando também sua esposa grávida, a pensão alimentícia deve ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do alimentante, isto é, focalizando tanto os seus ganhos como também os encargos que possui. Recurso provido em parte." (Agravo de Instrumento Nº 70006429096, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 13/08/2003);

h) titulariza direito à reparação pelo dano moral decorrente de falecimento de seu genitor, conforme orienta o precedente abaixo, do Superior Tribunal de Justiça, cujo trecho elucidativo segue abaixo transcrito:

"RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FILHO NASCITURO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIES A QUO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DA FIXAÇÃO PELO JUIZ. JUROS DE MORA. DATA DO EVENTO DANOSO. PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO CONFIGURDA A MÁ-FÉ DA PARTE E OPORTUNIZADO O CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE.
- Impossível admitir-se a redução do valor fixado a título de compensação por danos morais em relação ao nascituro, em comparação com outros filhos do de cujus, já nascidos na ocasião do evento morte, porquanto o fundamento da compensação é a existência de um sofrimento impossível de ser quantificado com precisão." (REsp 931556/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe 05/08/2008)

Ressalte-se que se estende ao natimorto a proteção jurídica conferida ao nascituro, no tocante aos seus direitos à imagem, nome e sepultura, em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana, segundo o Enunciado 01 da I Jornada de Direito Civil, realizada de 11 a 13 de setembro de 2002, importante postulado doutrinário elaborado por juristas reunidos em Brasília, promovida pelo Conselho da Justiça Federal e Superior Tribunal de Justiça, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado de Aguiar:

"1 – Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura."

V - Capacidade civil

Capacidade de direito é uma capacidade genérica, adquirida no momento do nascimento com vida. A capacidade de fato ou de exercício é adquirida aos poucos, segundo o desenvolvimento bio-psicológico do indivíduo.

No momento em que nasce com vida, o recém-nascido adquire personalidade jurídica, embora ainda não possua capacidade de fato.

A capacidade plena traduz a soma da capacidade de direito e a capacidade de fato, sendo atingida em geral aos 18 anos.

CAPACIDADE DE DIREITO + CAPACIDADE DE FATO = CAPACIDADE PLENA

A incapacidade civil é a falta de capacidade de fato.

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  Incapacidade Absoluta ( art. 3°/CC)

"Art. 3^o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade."

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  Incapacidade Relativa (art. 4°/CC)

"Art. 4^o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial."

Menores impúberes – menores de 16 anos – representação;

Menores púberes – maiores de 16 anos e menores de 18 anos – assistência.

No que tange ao artigo 3°, que cuida dos absolutamente incapazes, aonde se enquadram os ausentes e os surdos-mudos?

A ausência foi tratada como hipótese de morte presumida (art. 6° CC).

"Art. 6^o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva."

O surdo-mudo pode enquadrar-se em qualquer das três situações a depender do caso concreto. Se o surdo-mudo tiver menos de 16 anos enquadra-se no inciso I; quando a surdo-mudez for de nascença, indicando uma demência mental enquadra-se no inciso II; também pode-se enquadrar no inciso III.

Havendo sentença de interdição, o que ocorre se o incapaz realizar um ato em estado de lucidez? Uma vez decretada a interdição, todos os atos são inválidos. A doutrina italiana, acolhida no Brasil, sustenta a possibilidade de invalidar atos praticados por incapaz ainda não interditado, desde que comprovada a má-fé do contratante e o prejuízo ao incapaz.

ATENÇÃO!!! A expressão “loucos de todo gênero” não é mais utilizada.

Ébrios habituais, viciados em tóxicos e os deficientes mentais que tenham o discernimento reduzido – são relativamente incapazes.

Pródigo – é a pessoa que gasta imoderadamente seu patrimônio, podendo reduzir-lhe à miséria – relativamente incapaz.

Índio – Lei 5371/67 e Lei 6001/73 (Estatuto do Índio) – são tratados como absolutamente incapazes nessas leis.

O novo CC não tratou da matéria da capacidade em relação aos índios.

A maioridade civil é atingida aos 18 anos – art. 5° CC.

"Art. 5^o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria."

ATENÇÃO!!! A redução da maioridade civil não interferiu na capacidade para perceber benefícios previdenciários.

Emancipação – traduz a antecipação da capacidade plena e poderá ser:

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  Voluntária – é a concedida pelos pais (pai + mãe) Art. 5°, parágrafo único, I, CC, por escritura pública ou privada.

  
  
  
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  Judicial – é a concedida pelo juiz a menores de 16 anos completos – art. 5°, parágrafo único, I, CC.

  
  
  
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  Legal – é taxativamente prevista na lei (art. 5°, parágrafo único, II a V) – inciso V – a demissão não retira a emancipação.

ATENÇÃO !!! A separação e o divórcio não retiram a emancipação, pois esta não é ato transitório, mas permanente. Caso o casamento seja anulado ou nulo, a emancipação pode ser prejudicada, dependendo da hipótese. Não há previsão legal de que a união estável emancipe.

A emancipação é um ato irrevogável e que torna o menor pessoa plenamente capaz para o exercício de todos os atos da vida civil.

BIBLIOGRAFIA

FARIAS, Cristiano Chaves; ROSELVALD, Nelson. Direito Civil - teoria geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. v.1.

Sociologia e Direito

I - Sociologia e Direito

1.1 – Introdução

Investigar o conjunto de expectativas que possui a sociedade brasileira diante do desempenho dos profissionais jurídicos é tarefa necessária a qualquer desses profissionais, posto que são remunerados pelo corpo social para defender seus mais elevados interesses em juízo.

Não se trata de tolher a liberdade de exercício profissional, direito humano e fundamental, mas sim de examinar, cientificamente, as causas que têm levado a população a descrer no sistema jurídico, a partir da conduta de seus profissionais, bem como apontar fundamentos teóricos que devem ser levados em conta por todos aqueles que labutam no foro, cotidianamente.

1.2 – Do Direito enquanto subsistema social

Em primeiro lugar, é preciso perceber as insuficiências do Direito no tocante à condução do povo brasileiro à fruição dos direitos previstos na legislação. É imperioso não esperar do sistema jurídico, enquanto controle social formal, mais do que aquilo que representa, diante de uma realidade social mais ampla.

Um tecnicismo supervalorizado pelos cursos jurídicos, em direção à realização financeira dos postulantes a cargos bem remunerados, em cotejo com a condição social da imensa maioria, tem provocado uma desvalorização do real conhecimento jurídico, em suas relações com os demais sistemas sociais, de acordo com a visão interdisciplinar exigida pelo atual estágio da ciência.

Não se pode realmente conhecer qualquer instituto jurídico senão a partir de sua origem e evolução histórica. Qual outra razão explica que a legislação civil pátria seja fortemente influenciada pela codificação romana? “O mundo jurídico não pode, então, ser verdadeiramente conhecido, isto é, compreendido, senão em relação a tudo o que permitiu a sua existência e no seu futuro possível. Este tipo de análise desbloqueia o estudo do direito de seu isolamento, projecta-o no mundo real onde ele encontra o seu lugar e a sua razão de ser, e ligando-o a todos os outros fenômenos da sociedade, torna-o solidário da mesma história social”[1].

A população brasileira, fruto de grupos étnicos historicamente compelidos a viver sob o padrão europeu de existência, em sua generalidade órfã de uma educação de qualidade, aviltantemente remunerada, responsabiliza o jurídico pela ineficácia de normas constitucionais como a que abaixo se segue:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;”[2]

Ocorre que é na Constituição que os sistemas jurídico e político se acoplam. Em conseqüência disso, de nada adianta um direito constitucional encontrar-se previsto, destinado à cidadania, se não houver vontade política capaz de torná-lo eficaz. “Nas contínuas discussões sobre a necessidade e a porcentagem de um possível aumento, os políticos e a mídia discutem sobre a viabilidade econômica de uma tal medida. Geralmente, recusa-se um aumento drástico com o argumento de que isto levaria ao endividamento do Estado, à recessão econômica, à inflação etc. Nessas discussões todos parecem ter esquecido a prescrição que a Constituição de 1988 impõe ao legislador: a obrigação jurídica de instituir um salário mínimo capaz de atender as necessidades de moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social (art. 7.º, inciso IV). Tal obrigação não está sujeita a considerações de possibilidade econômica ou política”[3].

1.3 - Da justiça social enquanto paradigma de conduta

Urge diagnosticar a realidade jurídica integrante de uma realidade social bem mais ampla. Portanto, é necessário superar o mito da neutralidade científica, cânone do positivismo. Como é possível ao cientista social, ao profissional jurídico, que receberam os primeiros valores morais em família, educaram-se de acordo com a opção pedagógica da escola que freqüentaram, viveram e convivem em sociedade, que sejam neutros?

Do advogado se espera que defenda os interesses de seus constituintes, é parcial por natureza; do promotor de justiça, fiscal da lei e do interesse público, a opção pelo social é patente; e não há como negar, o juiz deve ser imparcial, todavia, não consegue completamente, posto que é humano, sujeito à influência do mundo que o cerca.

Desde meados do século passado, a dimensão valorativa tem ganho força progressiva no mundo jurídico, a partir da adoção universal da Teoria da Tridimensionalidade do Direito de Miguel Reale. De fato: todo acontecimento que gera efeito jurídico (fato jurídico), é regulado por regra de conduta coercível (norma jurídica), fundamentada em princípio aceito por uma dada sociedade, num determinado momento histórico (valor).

Pode-se perceber ainda que a dimensão axiológica é a que vai fundamentar a norma jurídica a ser editada, para regular a conduta humana em sociedade. Ou seja, não há preceito jurídico que não esteja apoiado em princípio (valor) aceito por uma determinada sociedade, que almeja realizá-lo por intermédio do sistema normativo.

É simples compreender quando se analisa uma norma jurídica em sua particularidade. Assim, quando o artigo 121 do Código Penal brasileiro prescreve a sanção privativa de liberdade para a conduta de “matar alguém”, é porque o Direito, ciência deôntica, que estuda como deve ser a conduta do homem em sociedade, pretende concretizar o princípio, valor do respeito a vida, enquanto bem jurídico mais caro à coletividade. Aliás, não é outro o motivo pelo qual há sanções gradativamente previstas no ordenamento, a depender dos bens jurídicos, princípios, valores que a sociedade quer ver concretizados para tornar possível a convivência social.

O hodierno estágio da ciência do Direito não mais se compraz com reducionismos, necessita de uma visão interdisciplinar, fulcrada em princípios que a fundamentem. Tal a importância da dimensão axiológica que o jusfilósofo italiano Giorgio Del Vecchio, conceitua Direito como sendo “a coordenação objectiva das acções possíveis entre vários sujeitos, segundo um princípio ético que as determina, excluindo qualquer impedimento”[4].

Mas a opaca contraposição positivista de que o Direito é ciência, e, enquanto tal, não se influencia por valores subjetivos seria acertada se os valores que fundamentam o sistema jurídico fossem dotados dessa alegada subjetividade. Mas não, não são os valores de cada um, em sua singularidade, que servem de fundamento ao Direito, todavia, os valores compartilhados por todo um corpo social, num determinado momento histórico. É por essa razão que cada sociedade possui sua cultura, seus valores, e, em conseqüência, seu correspondente ordenamento jurídico.

Em contraposição, há valores aceitos numa dimensão supranacional, e, hoje, após a consolidação da Organização das Nações Unidas como instituição destinada à proteção da paz universal, global, que fundamentam os direitos humanos historicamente construídos de liberdade, igualdade, fraternidade e democracia. E o pensamento genial do sergipano Tobias Barreto já sabia disso, quando por expressão lapidar proferida no final do século XIX precisou o objeto da ciência jurídica enquanto histórico-cultural: “O Direito não é filho do céu, é simplesmente um fenômeno histórico, produto cultural da humanidade”[5].

É que Direito, ciência deôntica, investiga os fenômenos sob a categoria de pensamento do dever-ser. O fenômeno jurídico já nasce valorado, portanto, pretende realizar por meio do ordenamento, os princípios aceitos por uma determinada sociedade. “A Filosofia sistematiza conceitos em nível de abstração, enquanto a ciência é positiva, isto é, junge-se ao experimental – observável, empírico -, relegando a valoração a priori, aceitando o axiológico apenas como expressão fenomênica configurada”[6].

A desvalorização da dimensão axiológica do sistema jurídico não conduz, apesar do propalado pelo positivismo, à neutralidade científica, mas sim à omissão diante das influências danosas advindas da classe dominante política e economicamente, capazes de tornar o sistema jurídico como um todo ineficaz.

Sob o mito da neutralidade científica o direito alemão já foi nazista. E é precisamente essa falsa neutralidade a principal responsável pelo descrédito da população brasileira em seus profissionais jurídicos.

Não há como o sistema jurídico desprezar os valores aceitos pela sociedade. Aliás, não há um só pensamento que não seja produzido de acordo com a ideologia do sujeito pensante. Logo, urge perceber fundamentos lógicos e axiológicos do sistema jurídico. Necessário é diagnosticar que Direito é fato, valor e norma. Todavia, devido o fato de ser ciência deôntica, o Direito deve ser justo e legítimo. “O ponto de partida há de ser sempre a afirmação, de cunho universal, de que o Direito é fato, valor e norma. Não existe senão com essas três dimensões. Contudo, o enunciado da teoria é meramente descritivo, situando-se na ordem sociológica da pura constatação. Direito não deve ser fato, valor e norma; é, e não pode deixar de ser. Na margem oposta, a nova teoria afirma que, além da primeira qualificação da juridicidade, o Direito deve ser justo e legítimo. Pode não ser, sem deixar de ser Direito. Precisamente nessa diferença, matriz de férteis resultados no domínio da produção filosófica e científica, parece residir a superioridade do tridimensionalismo axiológico, aqui proposto em suas linhas gerais”[7].

Mas não se diga com o positivismo que “o que é justo para alguém, pode não ser justo para outrem”. A justiça, enquanto valor que fundamenta o Direito não é a justiça em sua dimensão individual, conforme Ulpiano: “Viver honestamente, a ninguém lesar, dar a cada um o que é seu.” Se se der a cada um o que é seu far-se-á justiça no plano individual, apenas. Essa não é a tarefa do sistema jurídico.

A justiça que serve de fundamento ao Direito é a justiça social, ou seja, esta mesma sob a qual já se debruçara Aristóteles há milênios, quando atribuiu à polis a função de atenuar a desigualdade natural entre os seres humanos. Hoje é o Estado que, através de políticas públicas de educação, saúde, habitação, transporte, vestuário, previdência social, lazer, deve promover socialmente os mais carentes em direção a uma sociedade mais equânime.

A justiça social deve ser tarefa do profissional do direito, ainda que juspositivista, posto que se encontra inspirando toda a ordem jurídica constitucional brasileira, e deve servir de parâmetro para todos os que lidam com o fenômeno jurídico no Brasil. Os dispositivos abaixo ilustram tal assertiva:

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

Já a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, outrora Lei de Introdução ao Direito Civil, Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, ainda em vigor, alterada pela Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010, enuncia a necessidade de o aplicador do Direito observar a justiça social:

“Art. 5.º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.” (Grifo nosso)

1.4 – Da legitimidade como requisito para a democracia

Infelizmente, os representantes do povo, legisladores, aqueles que produzem as normas que vão compelir a todos não têm conseguido traduzir os anseios, as aspirações populares. Não têm conseguido transpor para o ordenamento jurídico os valores, os princípios que norteiam a sociedade administrada.

A teoria da democracia representativa, importantíssima para a gênese do constitucionalismo moderno, fruto da revolução liberal burguesa, mostrou-se insuficiente para concretizar o valor igualdade. Muito ao contrário, os parlamentos têm atendido ao longo da história aos inconfessáveis objetivos de uma elite interessada em manter os seus privilégios previstos legislativamente. Têm sido os legisladores representantes não do povo que os elege, mas sim de uma classe dominante que possui condições, inclusive econômicas, de pressionar os elaboradores das normas jurídicas.

A conseqüência desse desequilíbrio é que o ordenamento tende a resultar não de um consenso popular, mas de imposição de vontade da classe dominante. E tal situação, mais uma vez, não pode ser resolvida apenas do ponto de vista do Direito, apesar de suas nefastas conseqüências para o sistema jurídico.

Consoante Jürgen Habermas e sua teoria da razão comunicativa, apenas será legítima uma norma jurídica quando todos os que serão afetados pelas decisões do processo de elaboração das mesmas tiverem o direito de buscar, democraticamente, o melhor argumento discutido racionalmente por entre os futuros compelidos à sua observância.

Obviamente, para que haja tal assembléia entre populares, não basta apenas que o povo possua nível cultural não só para valorizar o processo, mas tenha consciência de sua importância enquanto cidadão ativo, participante e capaz de influenciar o processo legislativo.

Muitos dirão que tal aspiração é utopia, que tal teoria não pode ser aplicada na prática. Todavia, uma teoria não existe para ser aplicada na prática. A prática é que deve ser criticada, com base no esquema teórico a fim de que a humanidade avance. Quando Montesquieu elaborou a teoria da separação dos poderes estatais a imensa maioria também pensou tratar-se de utopia, já que o poder do rei era absoluto, e segundo o governante, fundamentado no divino.

Já existem tentativas claras de aproximar a população da administração, como o orçamento participativo, por exemplo. Também já há na Câmara dos Deputados, a Comissão Permanente de Assuntos Participativos, por meio da qual entidades da sociedade civil podem propor projetos de lei, que ao final podem ir a plenário, transformando-se em norma vigente.

O profissional jurídico não pode ficar alheio a essa mudança de paradigma na elaboração do Direito. Deve, ao contrário, esforçar-se pela defesa de uma ordem jurídica cada vez mais justa e legítima.

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[1] MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao Direito. 2. ed. Lisboa: Editorial Estampa, 1994. p. 23.

[2] MORAES, Alexandre de. Constituição da República Federativa do Brasil. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 20-21.

[3] SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 111.

[4] DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de Filosofia do Direito. 5. ed. Coimbra: Armênio Amado, 1979. p. 363.

[5] MENEZES, Tobias Barreto de. A idéia do Direito em Obras Completas – Estudos de Direito I. Rio de Janeiro: Record, 1991. p. 48.

[6] CASTRO, Celso Antonio Pinheiro de. Sociologia do Direito. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 16.

[7] VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 25.

O Código Civil Brasileiro

I - Histórico do Código Civil no Brasil

A elaboração de um Código Civil era ansiada pelo Brasil, desde o período colonial, quando aqui vigoravam as Ordenações do Reino: Manoelinas, Afonsinas e, por último, as Filipinas. Com a Independência, ocorrida em 1.822, a legislação portuguesa continuou a ser aplicada, entretanto, com a ressalva de que vigoraria até que se elaborasse o Código Civil.

A Constituição outorgada de 1.824 referiu-se à organização de um Código Civil "baseado na justiça e na equidade". Entretanto, o "Esboço do Código Civil" elaborado por Teixeira de Freitas, em 1.858, restou criticado pela comissão revisora e não foi acolhido, tendo influenciado, entretanto, o Código Civil argentino.

Após a Proclamação da República, o projeto de Código Civil elaborado por Clóvis Bevilaqua restou revisto, e encaminhado ao Presidente da República, que o remeteu ao Congresso Nacional, em 1.900, após a recomendação de aproveitamento do projeto apresentado por Coelho Rodrigues, de inquestionável merecimento, apesar de não ter obtido a simpatia do Poder Legislativo.

Algumas alterações foram efetuadas na Câmara dos Deputados, determinadas por uma Comissão especialmente nomeada para examiná-lo, e posteriormente ao longo parecer confeccionado por Rui Barbosa, restou aprovado em janeiro de 1.916, e entrou em vigor em 1º de janeiro de 1.917, tendo sido saudado com louvor por renomados juristas ao redor do mundo que enalteceram a sua clareza e precisão científica.

A complexidade e o dinamismo das relações sociais provocaram a eclosão de microssistemas jurídicos, resultantes da edição de leis especiais de elevado alcance social dentre as quais merecem ser citadas: a Lei do Divórcio (Lei 6.515/77), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), a Lei dos Registros Públicos (Lei 6.015/73), que criaram verdadeiro arcabouço normativo para setores inteiros dantes disciplinados no Código Civil, de modo a desempenhar, muitas vezes, papel subsidiário, como no caso do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) e da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91).

Ademais, a denominada "constitucionalização do Direito Civil", expressão que representa o fato de importantes institutos de direito privado como a propriedade, a família e o contrato apresentarem as suas vigas mestras assentadas na Constituição Federal, também estaria a contribuir para essa fragmentação do Direito Civil.

Entretanto, os Códigos constituem-se em importantes instrumentos de unificação do Direito, de forma a consolidar a unidade política da nação, por representarem a estrutura fundamental do ordenamento jurídico de um país, além de eficiente meio de unificação dos usos e costumes da população. Consoante defende Carlos Roberto Gonçalves, "a codificação tem o grande mérito de organizar e sistematizar cientificamente o direito, possibilitando maior estabilidade nas relações jurídicas."

Outrossim, a existência dos aludidos universos legislativos setoriais não dispensa o Código Civil. A convivência se viabiliza com o deslocamento do ponto de referência do sistema para a Constituição Federal, que define "princípios e valores bastante específicos no que concerne às relações de Direito Civil, particularmente quando trata da propriedade, dos direitos da personalidade, da política nacional das relações de consumo, da atividade econômica privada, da empresa e da família.", conforme lição de Gustavo Tepedino.

Historicamente, portanto, a codificação prevaleceu, desde o Código de Napoleão, na França, em 1.804, que até hoje permanece a regular a vida jurídica de um povo altamente civilizado, tendo servido de modelo a diversos países na elaboração de seu direito positivo. Posteriormente, o Código Civil alemão também serviu de base para o Código Civil brasileiro de 1.916.

O aparecimento do denominado "Direito Civil Constitucional" não inibiu o aparecimento de diversos novos códigos civis pelo mundo, nem sequer os estudos de reforma dos códigos tradicionais, como a reforma do Código Napoleão, e a edição de inúmeros códigos modernos em todas as partes do mundo, sem falar nas tentativas de instituição do Código Civil europeu.

Elogiado pela clareza e precisão dos conceitos, o Código Civil de 1.916 refletia as concepções predominantes no final do século XIX e início do século XX, em grande parte ultrapassadas, baseadas no individualismo, especialmente ao tratar do direito de propriedade e da liberdade de contratar, por refletir a realidade típica de uma sociedade colonial, que traduzia uma visão de mundo condicionada pela circunstância histórica, física e étnica em que se revelava.

Outrossim, a evolução social, o progresso cultural e o desenvolvimento científico pelos quais passou a sociedade brasileira durante o século passado provocaram transformações que exigiram do Direito uma contínua adaptação, mediante a elaboração de leis especiais, que acarretaram modificações importantes no Direito Civil, especialmente no Direito de Família, afetado pela Lei 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), pela Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), pela Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e pelas leis 8.971/94 e 9.278/96, que reconheceram direitos aos companheiros e conviventes.

Diversos dispositivos e capítulos do Código Civil de 1.916 restaram revogados pela Lei de Registros Públicos, pelo Código de Defesa do Consumidor, pelo Código de Águas, pelo Código de Minas, bem como, e especialmente, pela Constituição Federal de 1.988, que trouxe relevantes inovações ao Direito de Família, especialmente no tocante à filiação, bem como ao Direito das Coisas, ao reconhecer a função social da propriedade, sem falar na restrição da liberdade de contratar em prol do interesse público.

II - A estrutura do Código Civil de 2002

Manteve a estrutura do Código Civil de 1.916, de forma a seguir o modelo germânico preconizado por Savigny, de modo a colocar as matérias em ordem metódica, divididas em uma Parte Geral, que trata das pessoas, dos bens e dos fatos jurídicos, e uma Parte Especial, num total de 2.046 artigos.

Com a unificação do Direito das Obrigações e a inclusão do Direito de Empresa, a Parte Especial restou dividida em cinco livros, com os seguintes títulos, nesta ordem: Direito das Obrigações, Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família e Direito das Sucessões.

III - O campo de incidência do Código Civil

Levando-se em conta que o objeto do Direito Civil é a tutela da personalidade humana, de modo a disciplinar a personalidade jurídica, a família, o patrimônio e sua transmissão, o Código Civil trata de todas essas matérias, mas não com exclusividade, posto que subordina-se hierarquicamente às normas constitucionais, que traçam os principios básicos norteadores do Direito Privado:

1 - O da sociabilidade, em oposição ao individualismo do Código Civil de 1.916, que reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem desnaturação, entretanto, do valor fundamental da pessoa humana, a revisar os deveres dos cinco principais personagens do Direito Privado tradicional: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador, de forma a, por exemplo, modificar o "pátrio poder" de outrora, para o "poder familiar", exercido em conjunto por ambos os cônjuges, em respeito ao casal e à prole; bem como instituir um novo conceito de posse: "posse-trabalho ou posse pro labore", atualizado conforme os fins sociais da propriedade, de modo a reduzir o prazo para a usucapião, se os possuidores tiverem estabelecido a sua morada, ou realizado investimentos de interesse social e econômico;

2 - O da eticidade, que se funda no valor da pessoa humana, como fonte de todos os demais valores, que prioriza a equidade, a boa-fé, a justa causa e demais critérios éticos, denominados doutrinariamente de "cláusulas gerais" ou "conceitos jurídicos indeterminados", que conferem maior poder ao magistrado para encontrar a solução mais justa, como por exemplo, a que se funda no princípio do equilíbrio econômico dos contratos, como fundamento ético de todo o direito obrigacional, de forma a possibiliar a resolução de contrato em virtude do advento de situações imprevisíveis, que inesperadamente venham a alterar a situação jurídica dos contratantes, de modo a tornar a posição de um deles excessivamente onerosa;

3 - O da operabilidade, que evita o complicado, destinado a afastar as complexidades, de forma a, por exemplo, fornecer critério seguro para distinguir a prescrição da decadência; e a consequente concretude, que evita a legislação abstrata, e preconiza a legislação do indivíduo enquanto ocupante de determinada posição jurídica, como marido, como esposa, e filho, enquanto subordinado ao poder familiar.

IV - Direito Civil e a Constituição de 1988

Como visto, ao tutelar diversos institutos nitidamente civilistas como a família, a propriedade, o contrato, dentre outros, o legislador constituinte redimensionou a norma privada, pois tanto o Direito Público quanto o Privado devem obediência aos princípios fundamentais constitucionais: da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da solidariedade social (art. 3º), da igualdade substancial (arts. 3º e 5º), além da erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais, de forma a promover o bem de todos (art. 3º, III e IV), todos da Constituição Federal de 1.988, que se posicionam no sentido de garantir a prevalência do bem-estar da pessoa humana, enquanto valor fundante e estruturante.

Assim, o denominado Direito Civil-Constitucional fundamenta-se em uma visão unitária do sistema, posto que devem ser interpretados em conjunto, de modo a redefinir as categorias jurídicas civilistas a partir dos fundamentos principiológicos constitucionais supramencionados, pois, como ensina Paulo Lôbo, "deve o jurista interpretar o Código Civil segundo a Constituição e não a Constituição conforme o Código, como ocorria com frequência e ainda ocorre."

BIBLIOGRAFIA

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. V. 1. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 35-45.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 2.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 13.