1 - Conceito - constituem-se nos instrumentos através dos quais os sujeitos da Administração Pública (entidades administrativas, órgãos e agentes públicos) exercem a atividade administrativa na gestão dos interesses da coletividade. Meios de que dispõe a Administração Pública para sobrepor a vontade da lei (geral e abstrata) à vontade individual, o interesse público ao privado. São irrenunciáveis, e conferem prerrogativas de autoridade, que somente podem ser exercidas nos limites da lei, respeitados os direitos dos administrados. Não se confundem com os poderes políticos, vez que estes são estruturais, e compõem a organização político constitucional do Estado, e não integram o objeto de estudo do Direito Administrativo.
2 - Classificação
- A depender da liberdade de atuação - Vinculado;
- Discricionário.
- Em decorrência da capacidade de atuação - Hierárquico.
- Em razão da possibilidade de apurar de apurar as funções administrativas, e punir seus responsáveis - Disciplinar.
- Em face da capacidade de regulamentar atividades internas e explicar o conteúdo das leis - Normativo, em especial o Regulamentar.
- Ante a prerrogativa de condicionar e restringir o exercício das liberdades individuais e o uso, gozo e disposição da propriedade: Poder de Polícia Administrativa.
3 - Poder Vinculado - conferido à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, com a prévia determinação legal dos elementos e requisitos necessários à sua formalização (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), sem liberdade à Administração Pública no tocante à oportunidade, à conveniência, ao interesse público e à equidade, incumbida a ela apenas a edição do referido ato. Exemplo do exercício do Poder Vinculado é a licença para construir, posto que se o administrado atender aos requisitos estabelecidos em lei à Administração Pública descabe outra conduta diferente de sua concessão:
"Art. 19 Toda e qualquer obra, particular ou pública, no município de Aracaju, só poderá ser iniciada
depois de licenciada ou autorizada pela prefeitura que expedirá o respectivo alvará, observadas as
disposições desta Lei e do Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano Sustentável – PDDUS.
Art. 20 A licença será requerida à Prefeitura, instruído o pedido com os projetos necessários, e
satisfeitas as seguintes condições:
I – requerimento em que conste com clareza:
a) nome, endereço e qualificação completa do requerente;
b) localização do imóvel onde se executará a obra;
c) natureza da obra que se pretende executar;
d) assinatura do requerente ou de procurador legalmente constituído.
II – número da Inscrição cadastral do Imóvel para prova de quitação do IPTU;
III – escritura registrada do imóvel e quando for o caso, além desta, a autorização do proprietário para
que terceiros nele construa;
IV – cópia da carteira de identidade profissional junto ao CREA, do autor do projeto e do responsável
técnico pela obra, acompanhadas das respectivas Anotações de Responsabilidade Técnica.
Art. 21 Para efeito de licenciamento devem ser observadas as disposições do Plano Diretor de
Desenvolvimento Urbano Sustentável quanto às exigências de pré-análise e aprovação pelo Conselho
Municipal do Desenvolvimento Urbano e Ambiental, para empreendimentos sujeitos a estas exigências.
Parágrafo único – A pré-análise será requerido na forma do art. 20 desta Lei."
Código de Obras e Edificações do Município de Aracaju
4 - Poder Discricionário - faculdade disponibilizada à Administração Pública para a escolha, no tocante à conveniência, à oportunidade, ao interesse, ao conteúdo e aos motivos do ato administrativo, de uma dentre as várias soluções juridicamente possíveis e admitidas em uma determinada situação, na qual a lei permite a ponderação de motivos no caso concreto, decorrente, não raro, da adoção pelo legislador de conceitos jurídicos indeterminados, conceitos vagos e abertos (exemplos: bem comum, bem estar social), que permitem ao administrador a adoção da solução adequada ao interesse público. Juízo de oportunidade e conveniência, que formam o mérito administrativo, no desempenho de uma competência discricionária (liberdade de ação nos limites da lei, aferível pelo Poder Judiciário, que pode exercer o controle judicial), mas não arbitrária (atuação contrária ou excedente à lei):
“(...) 3. Os atos discricionários legitimam espaço de liberdade para o administrador, insindicável pelo Poder Judiciário, porquanto nessas hipóteses interditada a intervenção no mérito do ato administrativo. 4. É cediço na doutrina que: ‘(...) Já se tem reiteradamente observado, com inteira procedência, que não há ato propriamente discricionário, mas apenas discricionariedade por ocasião da prática de certos atos. Isto porque nenhum ato é totalmente discricionário, dado que, conforme afirma a doutrina prevalente, será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos. Com efeito, a lei sempre indica, de modo objetivo, quem é competente com relação à prática do ato – e aí haveria inevitavelmente vinculação. Do mesmo modo, a finalidade do ato é sempre e obrigatoriamente um interesse público, donde afirmarem os doutrinadores que existe vinculação também com respeito a este aspecto. (...) Em suma: discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como: ‘A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal’. (...) Nada há de surpreendente , então, em que o controle judicial dos atos administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrição, se estenda necessária e insuperavelmente à investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Nenhum empeço existe a tal proceder, pois é meio – e, de resto fundamental – pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a afirmação do direito. (...) Assim como ao Judiciário compete fulminar todo o comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária’ (Celso A. B. de Mello, Curso de direito administrativo, 15. ed., Malheiros, p. 395-396 e 836-837). 5. Deveras, contexto fático encartado nos autos denota a ausência de direito líquido e certo da impetrante, ora recorrente, a uma: porque o juiz, ora impetrado, no exercício de competência discricionária, nenhuma ilegalidade praticou ao nomear interventor, imparcial para administração do cartório em comento, a fim de resguardar o bom andamento das investigações acerca do oficial titular; a duas: porque a impetrante, ora recorrente, é casada com o oficial titular, então afastado por supostas irregularidades cartorárias e seria difícil a mesma colaborar na devassa a ser realizada na serventia, em especial quando as provas apresentadas são contrárias ao seu esposo e filho, escrevente no referido cartório e acusado de falsidade no reconhecimento de firma. 6. In casu, o Tribunal a quo decidiu em consonância com o preceito legal (art. 36, § 1.º, da Lei 8.935/94), (...) o magistrado agiu com discricionariedade, entre várias possibilidades de solução, acolheu a que melhor correspondia, no caso concreto, ao desejo da lei (fls. 103/104). 7. Recurso ordinário desprovido” (STJ, RMS 20.271/GO 2005/0105.910-7, 1.ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 26.05.2009, DJ 06.08.2009) (grifos nossos).
Exemplo do exercício do Poder Discricionário é a nomeação para provimento de cargo em comissão, em que o administrador possui a liberdade de escolha que recaia sobre alguém de sua confiança, sem exigência de seleção prévia:
"Art. 37 (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;" (Redação da EC 19/1998)
"A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a CF."
[Súmula Vinculante 13.]
5 - Poder Hierárquico - técnica de organização responsável por definir as atribuições dos vários órgãos administrativos, cargos e funções, com vistas a proporcionar harmonia e unidade de direção, que resulta em uma relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos integrantes da Administração Pública, em hierarquia. Confere à Administração Pública a capacidade de coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração. Tal relação de subordinação implica para os agentes públicos subalternos o dever de obediência às ordens e instruções legais superiores, salvo, evidentemente, sejam manifestamente ilegais. A possibilidade da aplicação de sanção disciplinar decorre, portanto, do poder hierárquico. Nos termos da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é possível a delegação de competências entre os órgãos da Administração, inclusive entre órgãos de mesma hierarquia funcional, bem como podem os agentes superiores avocar funções, ou seja, desempenhar funções originalmente atribuídas a um subordinado, desde que inexista vedação legal:
"Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.
§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.
§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior." (Grifei)
O poder hierárquico é inerente à intimidade da Administração Pública direta e de cada entidade da Administração Pública indireta, de modo que não pode ser exercido por uma entidade para ordenar, coordenar, controlar e corrigir as funções desempenhadas por outra. Destarte, uma entidade estatal não pode exercer o poder hierárquico sobre uma entidade autárquica, posto inexistir relação de subordinação entre elas, mas apenas um vínculo administrativo que resulta de um poder de supervisão ministerial que a entidade estatal pode exercer sobre a entidade vinculada, nos termos dos arts. 19 a 21 do Decreto-lei 200/67, dentro dos limites legais, sem suprimir, entretanto, a autonomia conferida ao ente supervisionado:
"Art . 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República.
Art. 20. O Ministro de Estado é responsável, perante o Presidente da República, pela supervisão dos órgãos da Administração Federal enquadrados em sua área de competência.
Parágrafo único. A supervisão ministerial exercer-se-á através da orientação, coordenação e contrôle das atividades dos órgãos subordinados ou vinculados ao Ministério, nos têrmos desta lei.
Art. 21. O Ministro de Estado exercerá a supervisão de que trata êste título com apoio nos Órgãos Centrais. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)
Parágrafo único. No caso dos Ministros Militares a supervisão ministerial terá, também, como objetivo, colocar a administração, dentro dos princípios gerais estabelecidos nesta lei, em coerência com a destinação constitucional precípua das Fôrças Armadas, que constitui a atividade afim dos respectivos Ministérios." (Grifei)
6 - Poder Disciplinar - é a atribuição conferida à Administração Pública de apurar as infrações administrativas e punir seus agentes públicos responsáveis e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa, que contratam com a Administração ou se sujeitam a ela, como por exemplo, os concessionários e permissionários de serviços públicos, alunos de escolas ou universidades públicas. Tal poder não se aplica às pessoas não sujeitas à disciplina interna da Administração, que se submetem a outro poder administrativo, o poder de polícia, em especial. As formas de punição disciplinar do servidor dependem do estatuto funcional correspondente. Na Lei 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, são encontradas as seguintes penalidades, dispostas em ordem crescente de gravidade, sabido que a sanção deve ser proporcional à gravidade da infração administrativa:
"Art. 127. São penalidades disciplinares:
I - advertência;
II - suspensão;
III - demissão;
IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituição de cargo em comissão;
VI - destituição de função comissionada."
No Estatuto do servidores públicos civis do Estado de Sergipe, Lei Estadual 2.148/77, as penalidades previstas são as seguintes:
"Art. 258. São penas disciplinares:
I – Repreensão;
II – Suspensão;
III – Multa;
IV – Destituição de Função;
V – Demissão;
VI – Demissão a bem do Serviço Público;
VII – Cassação de Aposentadoria ou de Disponibilidade."
Tem a Administração Pública o dever de apurar e punir a conduta funcional faltosa, posto que do contrário ocorre o delito de condescendência criminosa, prevista no art. 320 do Código Penal:
"Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa."
A apuração de qualquer infração do servidor exige, sempre, a observância do procedimento legal, assegurados o contraditório e a ampla defesa, conforme previsto no art. 5º, LV, CF:
"Art. 5º
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"
7 - Poder Normativo Regulamentar - confere aos Chefes do Poder Executivo atribuição para explicar, esclarecer, explicitar e outorgar fiel execução às leis ou disciplinar matéria que não se sujeita à iniciativa de lei, por intermédio da expedição de regulamentos:
"Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;" (Grifei)
Há ainda os regulamentos autônomos ou independentes, que objetivam regular matérias não reservadas à lei, em especial a respeito da organização e funcionamento da administração federal:
"Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;"
O poder normativo engloba, ainda, a competência normativa das agências reguladoras, mas não por Decretos, próprios dos Chefes do Poder Executivo.
8 - Poder de polícia - "é uma faculdade de que dispõe o Estado de condicionar e restringir os bens, as atividades e os direitos individuais, visando a ajustá-los aos interesses da coletividade." (Hely Lopes Meirelles)
O poder de polícia não restringe o direito em si, mas para condicionar o seu exercício, no caso em que o comportamento do administrado põe em risco o interesse público:
"Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;" (Grifei)
Como exemplo do poder de polícia administrativa há a polícia de caça florestal, de caça e de pesca; a edilícia; a de tráfego e de trânsito; a de logradouros públicos; polícia sanitária; de medicamentos.
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