Da constitucionalidade da nomeação em comissão de parentes do Chefe do Poder Executivo como agentes políticos enquanto corolário do princípio democrático

RESUMO

 

 

Análise da prevalência do princípio democrático, direito fundamental de quarta dimensão, sobre o direito humano de segunda dimensão de igualdade de acesso ao serviço público, previsto na Declaração de Direitos Universal de Direitos Humanos da ONU de 1.948, para legitimar a nomeação de parentes do Chefe do Poder Executivo para atuar como agente político, de forma a escapar à incidência da Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal.

 

 

 

I – A teoria dos direitos fundamentais enquanto concretizadora da Constituição

 

A República Federativa do Brasil “constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: a dignidade da pessoa humana”, consoante estabelecido na norma do inciso III do artigo 1º da Constituição Federal. De fato, ao estabelecer, desde o preâmbulo da Constituição, a democracia como forma de governo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais ...” bem como a função de possibilitar aos cidadãos o exercício de direitos de ordem econômico-cultural, e de esfera privada, o Estado brasileiro limita o seu poder político diante de direitos fundamentais dos cidadãos brasileiros. Tais idéias de limitação do poder estatal, inicialmente inspiradas no cristianismo e no direito natural, com o princípio do constitucionalismo moderno de ideologia liberal, passaram a traduzir, conforme MORAES, “a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo”[1].

Os “direitos e garantias individuais”, ao menos, encontram-se na Constituição brasileira deveras protegidos, devido à proibição inserta no inciso IV do §4° do artigo, destinada a impedir que se sujeitem à abolição via emenda, por obra do poder constituinte derivado reformador. São as cláusulas pétreas, no dizer de PAULO BONAVIDES, “garantias constitucionais qualificadas ou de primeiro grau aquelas que privam o legislador constituinte ou seja o titular do poder de reforma constitucional da faculdade de emendar a Constituição para alterar cláusulas que o texto da lei maior rodeou de uma proteção máxima de intangibilidade, não podendo a matéria ali contida ser objeto sequer de deliberação da parte do poder constituinte derivado”[2].

Contemporaneamente, contudo, para ser capaz de concretizar os direitos fundamentais, a ordem jurídica constitucional deve oferecer meios de garantir a eficácia desses últimos, através de instrumentos que não só limitem o poder estatal diante dos direitos fundamentais de âmbito individual, mas que tutelem eficazmente a perspectiva coletiva de tais direitos, com vistas a realizar o objetivo do Estado brasileiro, que deve ser o de qualquer estado consentâneo com o atual estágio da ciência constitucional, inserto no inciso IV, do art. 3º da CF/88: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Não é outra a lição de GUERRA FILHO: “Atualmente, uma constituição não mais se destina a proporcionar um retraimento do Estado frente à Sociedade Civil, como no princípio do constitucionalismo moderno, com sua ideologia liberal. Muito pelo contrário, o que se espera hoje de uma constituição são linhas gerais para guiar a atividade estatal e social, no sentido de promover o bem-estar individual e coletivo dos integrantes da comunidade que soberanamente a estabelece”[3].

Todavia, de nada adiantaria o exaustivo elenco de direitos fundamentais previstos na Constituição pátria vigente, se ela própria enquanto ápice do ordenamento jurídico, não houvesse previsto ações para instrumentalizar tais direitos, tais como: habeas corpus, mandado de segurança, ação popular, mandado de injunção, habeas data, que se constituem, igualmente, em direitos fundamentais de acesso a uma ordem jurídica justa. Outro não é o entendimento de ROBERT ALEXY: “El hecho de que en el âmbito de los derechos fundamentales las normas procedimentales no puedan proporcionar todo no significa que deban ser subestimadas. Allí donde las normas procedimentales pueden aumentar la protección de los derechos fundamentales. Si no priman principios opuestos, existe um derecho definitivo a su vigencia. Por lo tanto, por lo que respecta a la conexión entre derechos fundamentales y procedimientos jurídicos, el aspecto procedimental y el material tienen que ser reunidos en un modelo dual que garantice el primado del aspecto material”[4].

Com efeito, o atual estágio da ciência jurídica processual que evoluiu da actio romana, passando pela autonomia do processo em relação ao direito material, encontrando-se, presentemente, no estágio da instrumentalidade, faz com que os direitos constitucionais conferidos à cidadania brasileira instrumentalizem-se através das ferramentas acima referidas. Concernente as relações entre o Direito Constitucional e o Direito Processual comenta PAULO BONAVIDES: “É de assinalar que, com a “publicização” do processo, por obra de novas correntes doutrinárias no Direito Processual contemporâneo, os laços do Direito Constitucional com o Direito Processual se fizeram tão íntimos e apertados que dessa união parece resultar uma nova disciplina em gestação: o Direito Processual Constitucional”[5].

Para vislumbrar como processo e constituição estão imbricados, é necessário atentar para o fato de que se constitui direito fundamental, enquanto fundante de todos os demais no âmbito do processo, o direito ao devido processo legal, em fórmula que adapta aos nossos dias o item 39, da Magna Carta de João-sem-Terra: “Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país”. Em virtude da realização dos direitos fundamentais pela ordem jurídica constitucional através do devido processo legal, observe-se a simbiose exposta por GUERRA FILHO: “Ao final dessa exposição, se retomarmos o tema que a motivou, a saber, o problema da dimensão processual dos direitos fundamentais, pode-se concluir que se trata da dimensão em que esses direitos, os mais importantes do ordenamento jurídico – e o que há de mais importante nesse ordenamento, o que lhe justifica e dá razão de ser –tornam-se exigíveis concretamente, realizando-se. Uma vez que essa concretização se dá no âmbito de um processo, o “direito ao processo”, expresso na cláusula do devido processo legal, torna-se um direito fundamental de importância até maior que os demais”[6].

A discussão a respeito dos direitos fundamentais encontra-se na ordem do dia do constitucionalismo brasileiro, e ganhou novo impulso com a edição da Lei n. 9882, de 3-12-1999, que regulamentou o §1º, do art. 102, CF: “A arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”. A lei supracitada, por sua vez, dispõe, no seu art. 1°, caput: “A arguição prevista no §1º, do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”. Portanto, já dispõe a cidadania brasileira de ação constitucional contra lesão ou ameaça aos seus direitos fundamentais, previstos no Título I – DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS, bem como no Título II –DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, resultantes de conduta do Poder Público que inviabilize a realização dos mesmos.

 

II – Integração dos princípios da Declaração dos Direitos Humanos à ordem jurídica constitucional brasileira

 

Dispõe o §2º do art. 5º da CF: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Portanto, encontram-se positivados na ordem jurídica constitucional brasileira direitos fundamentais outros, não expressamente previstos na constituição pátria, a serem integrados por força do teor principiológico das disposições da carta política nacional.

Dessa forma, à cidadania brasileira, titular do poder constituinte, urge a realização do direito fundamental consistente no acesso igualitário ao serviço público do país, exigência que decorre das cláusulas pétreas da constituição, ou de seus núcleos intangíveis, que via interpretação teleológica e sistemática, traduzem-se na expressão “Estado Democrático de Direito”, único apto a concretizar simultaneamente os princípios da igualdade e democrático, sob os quais se assenta o constitucionalismo pátrio, que abarca em seu sistema, por força da norma de integração inscrita no art. 5º, §2°, do texto constitucional, o disposto no artigo XXI, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, assinada pelo Brasil: “1. Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu país, diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos. 2. Toda pessoa tem igual direito de acesso ao serviço público de seu país. 3. A vontade do povo será a base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto”.

III – Do princípio da proporcionalidade enquanto realizador da Constituição

 

A Constituição da República Federativa do Brasil, após a exortação preambular, inicia as disposições constantes do Título I – DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS, proclamando, no caput do art. 1º, constituir-se o Estado brasileiro em “Estado Democrático de Direito”, a seguir elencando, no art. 1º, III, dentre os seus fundamentos, a “dignidade da pessoa humana”. Dessa maneira, encontra-se sintonizado o constitucionalismo pátrio com a teoria dos direitos fundamentais, enquanto direitos humanos de matriz histórico-axiológica, positivados no ordenamento jurídico interno do país. Assim, observa-se de pronto a impotência de qualquer outro regime político, que não o democrático, nesse momento histórico de início de terceiro milênio, para a realização da tarefa de conferir dignidade aos cidadãos brasileiros. A respeito do princípio democrático como princípio fundamental na Constituição nacional, reflita-se, cuidadosamente, sobre o que, adequadamente, diz GUERRA FILHO: “No patamar mais elevado da“pirâmide” dentro da qual, para efeito de estudo, pretendemos enquadrar nosso ordenamento jurídico, encontra-se, como é fácil perceber, as determinações de nossa Constituição de 1988. No cume dessa pirâmide, então, temos um princípio que representa – para utilizar a expressão consagrada por LOEWENSTEIN (cf. COMPARATO, 1996, p. 15) – a decisão política fundamental, tomada pelo povo brasileiro, que levou à reunião de seus representantes em Assembléia Nacional Constituinte e à ruptura com a ordem constitucional anterior. Esse princípio é anunciado já no “Preâmbulo”da nossa Carta Constitucional, a qual só poderia desempenhar a função que lhe está reservada, de responsável pela expressão e manutenção da “unidade política” da sociedade organizada sob a égide estatal, na medida em que consignasse tal princípio e estabelecesse normas, dele derivadas, capazes de permitir sua efetivação através do ordenamento jurídico. Esse princípio maior, dentre aqueles enunciados na nossa Constituição, é o “princípio do Estado Democrático”[7].

                      Para garantir dignidade e democracia aos brasileiros, a Constituição estabelece a soberania popular como fonte de todo e qualquer poder político, ao prever, no Parágrafo único do art. 1º, consoante a fórmula de LINCOLN “governo do povo, pelo povo e para o povo” que: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Ocorre que a Constituição prevê inúmeros outros princípios fundamentais, devido à circunstância histórica de encontrarem-se os brasileiros sedentos da fruição de direitos fundamentais destinados a possibilitar a concretização do princípio democrático. Tal enumeração faz com que referidos princípios, por não se relacionarem diretamente a um fato ou a uma série deles, devido ao seu maior grau de abrangência, sendo dotados de carga valorativa, por referirem-se a direitos fundamentais, choquem-se em determinadas hipóteses fáticas, surgindo, então, a necessidade real de compatibilizá-los no sentido de dotar a ordem jurídica constitucional de unidade sistêmica. Eis, aí, a importância do princípio da proporcionalidade: “De importância insuperável, contudo, é a garantia, expressa no princípio da proporcionalidade, pois é comum que no processo de realização dos direitos fundamentais de um sujeito haja colisão com os de outros sujeitos, individuais, coletivos ou institucionais, e a solução desses conflitos obtém-se, em última instância, pelo emprego da proporcionalidade”[8].

A unidade sistêmica do ordenamento jurídico somente é alcançada, portanto, através de um princípio que, no entrechoque de direitos fundamentais normativamente previstos pela Constituição, diante da necessidade de interpretação da ordem jurídica constitucional pela sociedade política, bem como pelo Poder Judiciário, no exercício da função estatal de prestação da tutela jurisdicional aos casos concretos a ele submetidos, escolha qual valor ou princípio fundamental será tutelado, por representar a melhor compatibilidade entre o fim a ser almejado, os prejuízos a serem possivelmente causados, e o saldo entre vantagens e desvantagens a ser apurado. Portanto, acrescenta GUERRA FILHO, “uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens”[9]. Dessa forma, numa situação fática de ocupação de faixa de terra improdutiva, situada nos limites do território brasileiro, por brasileiros sem recursos capazes de garantir-lhes a sobrevivência, caberá ao Poder Judiciário dirimir o choque entre o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e o direito fundamental à propriedade, ainda que desatendida a sua função social, nos termos dos incisos XXII e XXIII, do art. 5º, CF, com base nesses critérios. Será que um mandado liminar de desocupação é a medida jurídica adequada para resolver tal querela?

 

IV – Da constitucionalidade da nomeação em comissão de parentes do Chefe do Poder Executivo como Ministros e Secretários de Estado e dos Municípios como corolário do princípio democrático

Diante da inconstitucionalidade do provimento em comissão para aqueles cidadãos que não prestaram concurso público, a não ser para exercer cargos de chefia, assessoramento e direção, nos termos do inciso V do artigo 37 da CF/88, a integração dos princípios da Declaração dos Direitos Humanos ao ordenamento jurídico pátrio, e o princípio da proporcionalidade como realizador da Constituição, é preciso diagnosticar que, como resultado de uma interpretação sistêmica, constitui-se em direito fundamental o acesso igualitário ao serviço público do país.

                       De outra ponta, como corolário do princípio democrático, ao governante deve ser garantido o direito de cercar-se de indivíduos portadores da mesma ideologia consagrada soberanamente pela população num determinado processo eleitoral. Logo, para implementar as políticas públicas legitimadas pela vontade do povo, o governante deve nomear agentes que implementarão a sua plataforma política, eficientemente desempenhando os serviços públicos estatais, de saúde, de educação, bem como todos os necessários a atenuar as desigualdades sociais, através da promoção do bem de todos, objetivos fundamentais do Estado brasileiro, consoante incisos III e IV do art. 3º da CF.

                     De igual forma, legítimo é o direito do Chefe do Poder Executivo, em qualquer nível, de nomear em comissão os agentes políticos responsáveis não só pela execução, mas também pela fiscalização do princípio democrático, que seriam, sinteticamente, os agentes cujas funções relacionam-se ao controle da constitucionalidade. Desta maneira, legítimas e constitucionais as nomeações em comissão dos Ministros dos Tribunais Superiores, dos Desembargadores, dos Procuradores de Justiça, dos Conselheiros dos Tribunais de Contas, dos Advogados dos entes federativos, obedecidos os requisitos materiais e formais previstos na Constituição.

                  Portanto, salta aos olhos o choque entre o direito fundamental de igual acessibilidade aos cargos públicos e o direito do Chefe do Poder Executivo, legitimamente eleito, de nomear os agentes políticos, ou, redefinindo, a colisão entre o princípio da igualdade e o princípio democrático.

                 Como já exposto, diante de tal choque a solução resultará da aplicação do princípio da proporcionalidade, que, no caso concreto, legitima a nomeação em comissão para o exercício dos referidos cargos como corolário do princípio democrático, como medida adequada, que menos causa prejuízo ao “Estado Democrático de Direito”, preferindo-se a realização de tal valor fundamental da Constituição, em detrimento do direito fundamental de igual acesso ao serviço público, de natureza individual.

                  Eis o sentido do que decidiu, por maioria, o Supremo Tribunal Federal, em 16 de outubro de 2010, em Acórdão proferido pelo Tribunal Pleno, na Recl. 6650, relatado pela Ministra Ellen Gracie:

“AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido.”

                     Em destaque, a inaplicabilidade da Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal. Observe-se que na espécie tratava-se de cargo de Secretário de Estado de Transporte, agente político encarregado de implementar a política pública de transporte sufragada nas urnas, em respeito ao governante eleito.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

[1] MORAES, Direitos Humanos Fundamentais.  3. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 20.

 

[2]BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 461.

[3]GUERRA FILHO, Willis Santiago. A dimensão processual dos direitos fundamentais em “Direito Constitucional” –Coordenador: José Janguiê Bezerra Diniz – Coleção bureau jurídico – v. 2. 1. ed. Brasília: Consulex, 1998. p. 245.

[4] ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionalis, 1997. pp. 473-474.

[5]BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional. 12. ed.  ref. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 31.

 

[6] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo: Celso Bastos, 1999. p. 253.

[7]GUERRA FILHO, op. cit., p. 47.

[8] GUERRA FILHO, Willis Santiago. A dimensão processual dos direitos fundamentais em “Direito Constitucional” – Coordenador: José Janguiê Bezerra Diniz – Coleção bureau jurídico – v. 2. 1. ed. Brasília: Consulex, 1998. p. 253.

[9] Idem, ibidem.

Poesia para Iaci

Olha que coisa mais linda,
Linda como eu nunca vi,
São os olhos brilhantes e vivos,
De minha filha Iaci.

Governo brasileiro procura por miseráveis ainda não beneficiados pelos programas sociais

"Um ano atrás, o governo federal pôs em andamento uma operação para localizar os chamados miseráveis invisíveis do Brasil - aquelas famílias que, embora extremamente pobres, não estão sob o abrigo de programas sociais e de transferência de renda, como o Bolsa Família. Na época, baseado em dados do IBGE, o Ministério do Desenvolvimento Social estabeleceu como meta encontrar e cadastrar 800 mil famílias até 2013. Na semana passada, porém, chegou à mesa da ministra Tereza Campello, em Brasília, um número bem acima do esperado: só no primeiro ano de busca foram localizadas 700 mil famílias em situação de extrema pobreza e invisíveis.

Considerando apenas o chefe da família, isso corresponde à população de João Pessoa (PB). Se for levada em conta toda a família, com a média de quatro pessoas, é uma Salvador inteira que estava fora dos programas.

O resultado da operação, conhecida como busca ativa, também surpreende pelas características dessa população: 40% das famílias invisíveis estão em cidades com mais de 100 mil habitantes. Com o desdobramento e a análise das estatísticas, é provável que se constate que a maioria dos miseráveis invisíveis não estão nos grotões das regiões Norte e Nordeste, como quase sempre se imagina, mas na periferia dos centros urbanos.

'Estamos falando de famílias extremamente pobres que até agora não faziam parte do cadastro único do governo federal e por isso não eram vistas na sua integridade, de acordo com suas necessidades e carências', observa a ministra Tereza Campelo. 'Podiam ter filhos na escola, mas não tinham acesso ao básico dos programas sociais, como o Bolsa Família, a tarifa social de energia elétrica e outras ações.'

Para chegar a essas pessoas o ministério partiu do princípio de que, por algum motivo, elas não conseguiam chegar aos serviços de assistência social das prefeituras e pedir a inscrição no cadastro único. 'Era preciso sair dos escritórios. Mobilizamos prefeituras, agentes de saúde, empresas de distribuição de energia elétrica', conta Tereza. 'As prefeituras estão sendo remuneradas por esse trabalho.'

Acidentado. Em Franco da Rocha, na região metropolitana de São Paulo, a assistente social Marisa Lima foi uma dessas agentes mobilizadas para caçar os invisíveis. Em janeiro deste ano ela estava trabalhando na Unidade Básica de Saúde Municipal do Centro, na Avenida dos Coqueiros, quando apareceu por lá Raimundo Marques Ferreira, pintor de paredes, de 52 anos.

Buscava remédios e assistência médica, rotina que segue desde 2007 quando sofreu um acidente de trabalho. Caiu num fosso de elevador e teve os movimentos motores do lado esquerdo do corpo comprometidos. Como não era registrado e a empresa fechou as portas após o acidente, ficou sem nenhum tipo de cobertura. Os laudos médicos, que guarda presos com um elástico, indicam que também sofre com depressão e problemas neurológicos.

Separado, Ferreira mora com quatro filhos num cômodo de pouco mais de 30 metros quadrados, no fundo de um quintal, na Vila Zazu, bairro pobre de Franco da Rocha. É uma casa limpa, mas úmida e escura, erguida rente a um barranco ameaçador. Na época das chuvas, Ferreira sempre é visitado pela Defesa Civil, que insiste para que abandone o lugar. 'Sair para onde?', indaga. 'Aqui eu não pago aluguel.'

Não sabia como fazer. No centro de saúde, abordado pela assistente social, o pintor contou que 'já tinha ouvido falar' do Bolsa Família, mas não sabia se tinha direito, nem como se inscrever. Hoje recebe R$ 102 por mês, que usa sobretudo para pagar as contas de água e luz e comprar alguma comida. Dois de seus filhos, com 16 e 13 anos, foram inscritos no Ação Jovem, do governo estadual, que garante R$ 80 por mês, desde que frequentem a escola.

Agora a assistência social orienta Ferreira para que obtenha uma aposentadoria por invalidez, no valor de um salário mínimo, no INSS. Se conseguir, ele quer ampliar a casa onde mora e investir em cursos de informática para os filhos menores. Ele tem o olhar triste e fala em voz baixa, com modos tão humildes que dá a impressão de assustar-se com o mundo à sua volta."

Fonte: ROLDÃO ARRUDA, estadao.com.br

STF julga constitucional o ProUni

"O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, julgou improcedente o pedido feito na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3330, ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen). A entidade questionava a Medida Provisória nº 213/04, convertida na Lei nº 11.096/2005, que instituiu o Programa Universidade para Todos (ProUni) e passou a regular a atuação de entidades de assistência social no ensino superior.

O julgamento da ADI – à qual foi anexada a ADI 3314, proposta pelo partido DEM, por ter exatamente o mesmo objeto – foi iniciado em 02 de abril de 2008, quando seu relator, ministro Ayres Britto, se pronunciou pela improcedência do pedido. Naquele mesmo julgamento, o Plenário, por unanimidade, não conheceu (decidiu não julgar o mérito) da ADI 3319, por não reconhecer legitimidade ativa à Federação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência Social (Fenafisp), autora dessa ADI, para propor a ação. Suspenso naquela oportunidade, o julgamento foi retomado hoje com a apresentação do voto-vista do ministro Joaquim Barbosa.

Alegações

Na ação, a Confenen sustentava que a MP e a lei em que foi convertida ofendem o artigo 62 da Constituição Federal (CF) e, por via de consequência, ao princípio da separação dos Poderes da República Federativa, consagrado no artigo 2º da CF, caracterizando-se a usurpação legislativa pelo chefe do Executivo, ante à ausência de “estado de necessidade legislativo”, que autorizaria a utilização de Medida Provisória.

Sustentava, ainda, que os artigos 10 e 11 da lei impugnada violam os artigos 146, II e 195, parágrafo 7º, da Constituição, por invadirem seara reservada a lei complementar, ao pretenderem “conceituar entidade beneficente de assistência social“, e ao estabelecerem “requisitos para que a entidade possa ser considerada beneficente de assistência social”.

A Procuradoria-Geral da República (PGR) manifestou-se pela improcedência da ação. No mesmo sentido se pronunciou a Advocacia-Geral da União (AGU), que defendeu a constitucionalidade da MP e da lei impugnada.

Voto-vista

Em seu voto-vista, o ministro Joaquim Barbosa refutou todos os argumentos da Confenen e do DEM. Em síntese, ele sustentou que o ProUni é coerente com diversos dispositivos constitucionais que preveem a redução de desigualdades sociais. Em favor desse argumento, ele citou dados do Censo Anual de 2008 do Ministério da Educação (MEC) e do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisa Educacional (Inep), segundo o qual havia, naquele ano, uma oferta de 2,98 milhões de vagas nas universidades de todo o país, das quais 1,479 milhão estavam ociosas.

Ainda segundo aquele censo, a maior parte dessas vagas ociosas se localizava em universidades privadas. E a causa disso era a dificuldade financeira das famílias de pagar o estudo superior de seus filhos.

Assim, conforme o ministro, ao financiar a bolsa total para alunos de famílias com renda até 1,5 salário mínimo e parcial para aqueles egressos de famílias com renda de até 3 salários mínimos, o ProUni representa um importante fator de inserção social. E essa afirmação, segundo ele, é confirmada por uma pesquisa feita em março de 2009 pelo Ibope, segundo a qual 56% dos alunos apoiados pelo ProUni já trabalhavam quando iniciaram seu curso superior, mas seu nível de emprego aumentou para 80% após esse patrocínio, contribuindo para melhorar a renda de suas famílias. Além disso, conforme argumentou, o custo de cada bolsa do programa é inferior ao custo por aluno em universidades públicas e, também, privadas.

Autonomia e igualdade

O ministro Joaquim Barbosa refutou, ainda, a alegação de que o ProUni ofenderia o princípio da autonomia universitária, previsto no artigo 207 da CF. Segundo ele, a adesão das universidades ao programa é facultativa. “Nenhuma instituição particular de ensino superior está obrigada a se vincular ou se manter vinculada ao ProUni, e a adesão tem prazo de vigência de 10 anos, contado da data de sua assinatura”, afirmou.

Por outro lado, de acordo com ele, “há que se considerar que a autonomia universitária não é um objetivo que se esgota em si próprio. Ela existe para que se atinjam outros objetivos, de natureza educacional, social, cultural”. Ele refutou, também, a alegação de ofensa ao princípio da igualdade, alegando que somente podem candidatar-se ao ProUni aqueles candidatos aprovados em processo de seleção regular, disputado com os demais alunos.

Livre iniciativa

O ministro rebateu, também, a alegação de que o ProUni ofenderia o princípio da livre iniciativa (artigo 170, parágrafo único da CF), que assegura a todos o livre exercício da atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previsto em lei. Segundo ele, as universidades que aderirem ao ProUni não sofrem qualquer restrição. E, considerando a ociosidade de vagas nessas instituições, a lei pode até favorecer a manutenção de suas atividades, em razão dos benefícios tributários que passarão a usufruir.

Por outro lado, ele destacou que a educação não é uma mercadoria ou serviço sujeito às leis do mercado e sob a regência do princípio da livre iniciativa. “Se a legislação franqueia a educação à exploração pela iniciativa privada, essa só pode ocorrer se atendidos requisitos do artigo 209 da CF”, sustentou. Segundo ele, “não se trata, propriamente, de incidência pura do princípio da livre iniciativa”.

Ministra Rosa Weber

Acompanhando o voto do relator, a ministra Rosa Weber destacou que as alegações de violação aos princípios da isonomia, autonomia universitária e livre iniciativa já foram abordados em seu voto na ação julgada há duas semanas pelo STF, quanto ao critério de cotas da Universidade de Brasília (ADPF 186).

Especificamente sobre a lei que instituiu o ProUni, a ministra proferiu seu entendimento com relação ao dispositivo que dá prioridade às empresas aderentes ao programa na distribuição dos recursos do Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (Fies). Para a ministra Rosa Weber, não há inconstitucionalidade, uma vez que o sistema apenas estimula a adesão ao programa ao dar prioridade ao repasse dos recursos, não deixa de fazer repasse às não aderentes, e cria mecanismos de estímulo à participação em um importante programa de inclusão social.

Ministro Luiz Fux

O ministro Luiz Fux votou hoje pela constitucionalidade do programa. “O ProUni representa uma política pública federal, subsidiado com recursos federais, de adesão voluntária, por isso não viola a livre iniciativa nem o pacto federativo. É um exemplo eloquente de fomento público de atividades particulares relevantes”, disse. O ministro rebateu o argumento de que o programa fere a isonomia ao repassar verbas para universidades privadas que instituírem ações afirmativas, reservando bolsas para alunos que cursaram o ensino médio em escolas públicas, sendo que boa parte delas deve ser concedida a negros, índios e portadores de necessidades especiais.

“A isonomia, no caso concreto, reclama tratamento isonômico, tratando igual os iguais e desigualmente os desiguais. Um dos subprincípios da isonomia na Constituição Federal, no seu artigo 206, é garantir a igualdade de acesso à educação”, afirmou, lembrando que há um paradoxo no Brasil no qual alunos de escolas públicas têm dificuldade de acesso às universidades federais e estaduais, que são as melhores do país, por conta da baixa qualidade dos colégios públicos. O ministro Luiz Fux também sustentou que a lei que criou o ProUni não limitou o poder estatal de tributar ao conceder isenção às entidades que aderem ao programa. “A lei apenas estabelece critérios para que as entidades possam se enquadrar no programa. Isso nada tem a ver com o poder de tributar”, apontou. O ministro Cezar Peluso também acompanhou o relator.

Ministro Gilmar Mendes

Ao acompanhar o voto do relator das ADIs 3330 e 3314, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a sistemática adotada pelo ProUni para fomentar a concessão de bolsas de estudo por parte de instituições privadas de educação superior mediante o oferecimento, em contrapartida, de isenção de alguns tributos, é, em sua opinião, um modelo extremamente engenhoso que favorece mais de um milhão de estudantes, e que deveria ser estendido a outros setores.

Para o ministro, o ProUni é bem-sucedido muito em razão de seu mecanismo de fiscalização, que é “bastante simples, quase documental”, na medida em que dispensa a atuação de fiscais para impedir fraudes. “É um modelo institucional digno de encômios [elogios] porque todos nós sabemos da dificuldade de se fazer um controle dessas entidades. E é um modelo que pode se expandir para outras áreas, como a saúde”, afirmou.

O ministro Gilmar Mendes também teceu elogios aos critérios para a concessão de bolsas com base na renda, e não na cor da pele. O programa é dirigido aos estudantes egressos do ensino médio da rede pública ou da rede particular na condição de bolsistas integrais, com renda per capita familiar máxima de três salários mínimos. “A lei do ProUni, em verdade, estabelece o critério de renda do aluno como requisito essencial para a concessão dessas bolsas”, finalizou.

Divergência

O ministro Marco Aurélio foi o único a divergir da maioria e votar contra a norma que instituiu o ProUni. “O meu compromisso não é com o politicamente correto. É com o politicamente correto se estiver, sob a minha ótica, segundo a minha ciência e consciência, harmônico com a Carta da República”, disse.

Para o ministro Marco Aurélio, o projeto de lei originalmente apresentado pelo Executivo ao Congresso Nacional com o intuito de criar o ProUni foi atropelado pela MP. Ainda segundo ele, a medida provisória contém diversos vícios, como, por exemplo, não respeitar os requisitos de urgência e relevância previstos na Constituição Federal, e regular matéria tributária (prevê isenção fiscal às universidades que aderirem ao ProUni), o que somente pode ser feito por meio de lei complementar.

“O Poder Executivo abandonou o projeto tendo em conta a polivalência que ganhou a medida provisória e potencializando requisitos (da urgência e relevância) editou a medida provisória”, ponderou. Ele observou ainda que pouco importa que a MP tenha sido convertida em lei. “O vício originário quanto à edição da medida provisória contamina a lei de conversão. A lei de conversão, em síntese, é válida se válida se mostrar a medida provisória”, concluiu ao citar o jurista Celso Antonio Bandeira de Mello.

O ministro Marco Aurélio também questionou o fato de a lei prever sanções, a serem aplicadas pelo Ministério da Educação, para instituições que descumprirem as obrigações assumidas no termo de adesão ao ProUni. “Sob esse ângulo, se tem um maltrato à autonomia universitária”, afirmou. Ao final de seu voto, o ministro defendeu que o Estado invista em universidades públicas, ao invés de “compelir a iniciativa privada fazer o que o próprio Estado deveria fazer”.

Homenagem a Zé Peixe

         Ontem, quinta-feira, 26 de abril, fomos infelizmente surpreendidos pelo inesperado falecimento do prático José Martins Ribeiro Nunes, mundialmente conhecido pela sua habilidade de conduzir embarcações através de condições seguras de navegações, tendo salvado, inclusive, diversas vítimas de acidentes náuticos, conforme informa a nota da Capitania dos Portos por ocasião de seu falecimento.

         Entretanto, enquanto ex-vizinho de Zé Peixe, gostaria de ressaltar outra faceta desse sergipano que orgulha a nossa raça, o desapego em relação aos bens materiais, fato que poderia ser facilmente comprovado pelo seu vestir, pelo seu habitar, pelo seu modo de vida, em suma.

          Neste início de terceiro milênio, imersos em uma sociedade capitalista globalizada, deslumbrada com o fútil objetivo de acumular capital, a qualquer preço, sem refletir sobre os prejuízos à qualidade de vida das pessoas e ao meio ambiente, esse modo de vida de Zé Peixe merece não apenas homenagens no seu falecimento, mas, sobretudo, reflexão.

           Zé Peixe sabia que vale exatamente o que o sistema capitalista não valoriza: o amor, o respeito, o afeto, o carinho, a liberdade, a igualdade, a solidariedade, os direitos humanos.

           Órgãos governamentais, agentes de cultura, a vida de Zé Peixe merece ser exibida para o mundo inteiro, pois todos precisamos refletir sobre o seu legado.

            Representante do que de melhor existe no povo sergipano, orgulho da raça, homenagens eternas.

STF julga constitucional política de cotas da UnB

"O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) considerou constitucional a política de cotas étnico-raciais para seleção de estudantes da Universidade de Brasília (UnB). Por unanimidade, os ministros julgaram improcedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186, ajuizada na Corte pelo Partido Democratas (DEM).

Os ministros seguiram o voto do relator do caso, ministro Ricardo Lewandowski. Na sessão de ontem (25), em que foi iniciada a análise da matéria, o relator afirmou que as políticas de ação afirmativa adotadas pela UnB estabelecem um ambiente acadêmico plural e diversificado, e têm o objetivo de superar distorções sociais historicamente consolidadas. Além disso, segundo ele, os meios empregados e os fins perseguidos pela UnB são marcados pela proporcionalidade, razoabilidade e as políticas são transitórias, com a revisão periódica de seus resultados.

“No caso da Universidade de Brasília, a reserva de 20% de suas vagas para estudante negros e ‘de um pequeno número delas’ para índios de todos os Estados brasileiros pelo prazo de 10 anos constitui, a meu ver, providência adequada e proporcional ao atingimento dos mencionados desideratos. A política de ação afirmativa adotada pela Universidade de Brasília não se mostra desproporcional ou irrazoável, afigurando-se também sob esse ângulo compatível com os valores e princípios da Constituição”, afirmou o ministro Lewandowski.

Pedido do DEM

Na ação, ajuizada em 2009, o DEM questionou atos administrativos do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da Universidade de Brasília (Cepe/UnB) que determinaram a reserva de vagas oferecidas pela universidade. O partido alegou que a política de cotas adotada na UnB feriria vários preceitos fundamentais da Constituição Federal, como os princípios da dignidade da pessoa humana, de repúdio ao racismo e da igualdade, entre outros, além de dispositivos que estabelecem o direito universal à educação.

Votos

Todos os ministros seguiram o voto do relator, ministro Lewandowski. Primeiro a votar na sessão plenária desta quinta-feira (26), na continuação do julgamento, o ministro Luiz Fux sustentou que a Constituição Federal impõe uma reparação de danos pretéritos do país em relação aos negros, com base no artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal, que preconiza, entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Para ele, a instituição de cotas raciais dá cumprimento ao dever constitucional que atribui ao Estado a responsabilidade com a educação, assegurando “acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um”.

A ministra Rosa Weber defendeu que cabe ao Estado “adentrar no mundo das relações sociais e corrigir a desigualdade concreta para que a igualdade formal volte a ter o seu papel benéfico”. Para a ministra, ao longo dos anos, com o sistema de cotas raciais, as universidades têm conseguido ampliar o contingente de negros em seus quadros, aumentando a representatividade social no ambiente universitário, que acaba se tornando mais plural e democrático.

Já a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha destacou que o sistema de cotas da UnB é perfeitamente compatível com a Constituição, pois a proporcionalidade e a função social da universidade estão observadas. “As ações afirmativas não são a melhor opção, mas são uma etapa. O melhor seria que todos fossem iguais e livres”, apontou, salientando que as políticas compensatórias devem ser acompanhadas de outras medidas para não reforçar o preconceito. Ela frisou ainda que as ações afirmativas fazem parte da responsabilidade social e estatal para que se cumpra o princípio da igualdade.

Ao concordar com o relator, o ministro Joaquim Barbosa afirmou que o voto do ministro Lewandowski praticamente esgotou o tema em debate. Ressaltou, porém, que “não se deve perder de vista o fato de que a história universal não registra, na era contemporânea, nenhum exemplo de nação que tenha se erguido de uma condição periférica à condição de potência econômica e política, digna de respeito na cena política internacional, mantendo, no plano doméstico, uma política de exclusão em relação a uma parcela expressiva da sua população”.

Na sequência da votação, o ministro Cezar Peluso afirmou que é fato histórico incontroverso o déficit educacional e cultural dos negros, em razão de barreiras institucionais de acesso às fontes da educação.
Assim, concluiu que existe “um dever, não apenas ético, mas também jurídico, da sociedade e do Estado perante tamanha desigualdade, à luz dos objetivos fundamentais da Constituição e da República, por conta do artigo 3º da Constituição Federal”. Esse dispositivo preconiza uma sociedade solidária, a erradicação da situação de marginalidade e de desigualdade, além da promoção do bem de todos, sem preconceito de cor.

O ministro Gilmar Mendes reconheceu as ações afirmativas como forma de aplicação do princípio da igualdade. Destacou em seu voto que o reduzido número de negros nas universidades é resultado de um processo histórico, decorrente do modelo escravocrata de desenvolvimento, e da baixa qualidade da escola pública, somados à “dificuldade quase lotérica” de acesso à universidade por meio do vestibular. Por isso, o critério exclusivamente racial pode, a seu ver, resultar em situações indesejáveis, como permitir que negros de boa condição socioeconômica e de estudo se beneficiem das cotas.

Também se pronunciando pela total improcedência da ADPF 186, o ministro Marco Aurélio disse que as ações afirmativas devem ser utilizadas na correção de desigualdades, com a ressalva de que o sistema de cotas deve ser extinto tão logo essas diferenças sejam eliminadas. “Mas estamos longe disso”, advertiu. “Façamos o que está a nosso alcance, o que está previsto na Constituição Federal.”

Decano do STF, o ministro Celso de Mello sustentou que o sistema adotado pela UnB obedece a Constituição Federal e os tratados internacionais que tratam da defesa dos direitos humanos. “O desafio não é apenas a mera proclamação formal de reconhecer o compromisso em matéria dos direitos básicos da pessoa humana, mas a efetivação concreta no plano das realizações materiais dos encargos assumidos”.

Encerrando o julgamento, o presidente da Corte, ministro Ayres Britto, afirmou que a Constituição legitimou todas as políticas públicas para promover os setores sociais histórica e culturalmente desfavorecidos. “São políticas afirmativas do direito de todos os seres humanos a um tratamento igualitário e respeitoso. Assim é que se constrói uma nação”, concluiu.

O ministro Dias Toffoli se declarou impedido e não participou do julgamento."

Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=206042

Despedida

Infelizmente fui surpreendido, mais uma vez, pelo sistema capitalista globalizado, que desrespeita o trabalhador, e privilegia o especulador.

Ocorre que até a presente data não recebi a remuneração referente ao mês de março, e como professor do curso de Direito necessito inclusive prestar, inclusive neste momento, meu serviço enquanto educador, para a partir do meu exemplo, exigir o cumprimento da obrigação contratual trabalhista por parte da empresa empregadora.

Ainda que a falha tenha ocorrido por responsabilidade da instituição financeira escolhida, isso não elide o fato de esse professor ter de arcar com juros e multas decorrentes do atraso do pagamento de seu humilhante salário, menor por exemplo do que o recomendado pela Ordem dos Advogados do Brasil para a abertura ou reconhecimento dos cursos jurídicos, vez que ocorre a culpa pela má escolha por parte do empregador, o que a doutrina clássica do Direito Civil denomina de culpa in eligendo.

Este professor de tudo fez para contornar a situação, mas é humano, tem família para sustentar e contas para pagar que não param de chegar, enquanto do outro lado se encontra uma instituição financeira insensível, que não respeita os trabalhadores, e responderá pelos prejuízos causados no Poder Judiciário.

Gostaria de agradecer a todos os que me apoiaram, principalmente ao Coordenador do curso de Direito, o Dr. Gilberto Romano, ao Diretor Adailton Vilela, à Secretária da Coordenação Pâmela, aos rapazes do apoio Luan e Dan, à Valéria, a todos os meus colegas professores, e aos meus queridos alunos, até uma próxima oportunidade presencial.

Fundamentos Jurídicos da Falência

a) Impontualidade injustificada – Art. 94, I, da Lei de Falência

“Art. 94. Serádecretada a falência do devedor que:

I- sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação
líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma
ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de
falência;”

Quem não paga no vencimento é impontual. Mas não basta. Não pagou no vencimento sem justificativa. São elementos do art. 94, I:

· Deixar de pagar no vencimento (impontualidade)
· Deixou de pagar sem relevante razão de direito, sem justificativa
· Obrigação materializada em título executivo.
· O título tem de ser protestado.
· O valor da obrigação tem de ser maior que 40 salários.

Com justificativa: se a obrigação é
nula, não sou obrigado a pagar cheque clonado, duplicata fria, dívida já paga.
Há situações que me permitem não pagar a dívida. Mas se não houver
justificativa, eu incorri no inciso I.

A lei também diz que a obrigação tem
que estar materializada em título executivo. E não fez distinção entre judicial
e extrajudicial. Nós estamos acostumados a pedir falência com base em
duplicata, letra de cambio, cheque, nota promissória. Mas nada impede que um
título executivo judicial ser objeto de falência. Uma sentença condenatória que
transitou na justiça do trabalho pode ser usada como título para pedido de
falência. Só que esse título tem que ser protestado. Se o título não está
protestado, não cabe o pedido de falência. Além disso, o valor da obrigação tem
que ser acima de 40 salários mínimos. O valor daquela obrigação tem que ser
acima de 40 salários mínimos.

Caiu
em 2005 na magistratura/MG: “não será
possível a decretação da falência quando:” e qual era a resposta do
gabarito? “quando o valor da obrigação
for de 40 salários mínimos.” porque se for 40 salários mínimos não cabe
falência. Tem que ser acima de 40.

É possível um consórcio entre credores
para perfazer o patamar mínimo? Um é credor de 20 e se junta com um credor de
21 salários mínimos? É perfeitamente possível! O art. 94, § 1º admite o litisconsórcio
entre os credores.

§ 1º Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo
para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo.


b) Execução frustrada – Art. 94, II, da Lei de Falência

“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

II - executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;”

“Será decretada a falência do devedor
que é executado por qualquer quantia, não paga, não deposita e não nomeia bens
suficientes à penhora dentro do prazo legal.”

O devedor já está sofrendo uma execução.
O credor já azuizou uma execução individual daquele empresário. A execução
restou frustrada porque não teve pagamento, não houve depósito, não houve bens
penhorados. A questão é: se não teve penhora de bens, não teve pagamento, não
teve depósito, a execução foi frustrada. O que se faz? Você vai extrair cópias
dessa ação de execução e, com base nessas informações, nessas cópias, vai
ajuizar o pedido de falência.

Só que aqui tem um detalhe importante:
quando o devedor já está sofrendo uma execução e nessa execução não efetuou o
pagamento, significa que o credor já “esgotou o meio de recebimento”. Se é
assim, se ele não conseguiu pagar a execução individual, ele não vai conseguir
pagar os demais credores, então, ajuíza sua falência. Por isso, execução
frustrada é por qualquer quantia. Veja que no inciso I tem que ser acima de 40
salários. Aqui, não. Qualquer valor
autoriza o pedido de falência com base na execução frustrada. Cuidado,
porque isso cai em prova.


c) Atos de falência – Art. 94, III, da Lei de Falência

“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação
judicial:

a) procede à liquidação precipitada
de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar
pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos,
tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores,
negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a
terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro,
credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens
suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu
principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a
fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor
por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados
suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar
representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores,
abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua
sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo
estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.”

Atos de falência são condutas,
comportamentos que já estão expressamente previstos na Lei de Falências. E o se
o empresário praticar qualquer desses atos elencados da letra a até a letra g, há uma presunção de seu estado de insolvência, fato que autoriza
o juiz declarar a falência. Há várias hipóteses. Vamos citar as mais
importantes, que são as da letra a e
da letra g.

Liquidação Precipitada – A
alínea “a” fala da chamada liquidação precipitada. O que é isso? Está no art.
94, III, a como ato de falência. Tem
uma loja em Campinas que, de tempos em tempos, faz uma promoção de
eletrodomésticos com 70% de desconto. E isso não é liquidação precipitada.
Neste caso, é venda de estoque para reposição. Na liquidação precipitada, não
tem reposição. Liquidação precipitada é a venda de bens sem a devida
reposição. Ou seja, o estoque e o
empresário vão “desaparecer”, eles vão sumir. O camarada tira tudo da loja na
surdina e ninguém encontra mais ele.

Descumprimento de obrigação
assumida no plano de recuperação judicial – Aqui na alínea “g”, temos
que ter cuidado com uma coisa: nós vamos ver que se há um plano de recuperação
judicial, o juiz vai acompanhar o plano pelo prazo de 2 anos. Mas o plano terá
sempre prazo de 2 anos? Não. Pode ter prazo superior, desde que os credores
concordem com isso. Eu posso ter um plano de 5 anos. O problema é que caso
ocorra o descumprimento da obrigação, nos dois anos em que o juiz acompanha,
não é necessário ajuizar a ação da falência. Eu peço ao juiz para decretar a
falência do empresário pelo fato de ele ter descumprido a obrigação assumida no
plano. Você não vai ajuizar a ação. É na própria ação de recuperação, é que
você faz o pedido do juiz. Isso está no art. 73, IV.


“Art.73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:
IV - por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na
forma do § 1º do art. 61 desta Lei.”

Então, se o descumprimento ocorreu nos
dois primeiros anos, necessário ao interessado pedir para o juiz da recuperação
judicial converte-la em
falência. Só que, passados esses dois anos, o juiz encerra a
recuperação judicial. Mas encerra porque acabou o plano? Não. O plano pode ser
de 5 anos, por exemplo. Mas o juiz só vai acompanhar pelo prazo de 2 anos. Foi
o que aconteceu com a Varig há uns dois anos, em que o juiz encerrou a
recuperação judicial, mas o plano não acabou. Significa que ele não acompanha
mais a recuperação. E se o credor, depois de 4 anos da recuperação, o devedor
deixar de pagar as prestações que ele disse que ia pagar. Aí não vai mais poder
pedir para o juiz. Você vai ter que ajuizar uma ação de falência. Ou você
executa aquele contrato (porque o plano de recuperação vai ser um contrato) ou
você ajuíza o pedido de falência, com fundamento no art. 94, III (descumprimento
de obrigação assumida no plano de recuperação judicial). Eu só vou ajuizar o
pedido do art. 94, III, depois de 2 anos do plano de recuperação judicial.

Defeitos dos Negócios Jurídicos

I - ESTADO DE PERIGO – é uma aplicação do estado de necessidade ao Direito Civil. Ocorre quando uma pessoa premida pela necessidade de salvar-se ou ameaçada em sua vida em sua saúde assume prestação excessivamente onerosa.

Ex: sujeito que tem filho sequestrado. Pai pede empréstimos a juros altíssimos/extorsivos. Qualquer pai, angustiado diante da necessidade de salvar seu filho, aceita o negócio que pode ser invalidado.

Ex: Exigência de caução nos hospitais para ingressar com atendimento de emergência. É o exemplo perfeito da teoria do estado de perigo. A vontade de pessoa não é livre, de forma que, assim é fácil contratar.

A Agência Nacional de Saúde baixou portaria para aquelas pessoas que, ao serem atendidas em emergência, têm de prestar caução, orientando que se dirijam ao Ministério Público para invalidar o contrato ou sustar o cheque.

Encontra-se disciplinado no art. 156 do Código Civil:

“Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.”

II – LESÃO - está intimamente ligada ao abuso do poder econômico. Trata-se do prejuízo resultante da desproporção entre a prestação de um negócio, em face do abuso da necessidade ou inexperiência de uma das partes.

São requisitos da lesão: a) objetivo: desproporção; b) subjetivo: abuso da necessidade ou inexperiência de uma das partes.

A primeira lei de natureza civil a cuidar da lesão foi o CDC (art. 6°, V):

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;”

O negócio jurídico na lesão nasce desequilibrado. A lesão encontra terreno muito fértil nos contratos de adesão.

Art. 157 do Código Civil – Lesão – não há necessidade de provar o dolo da parte beneficiária. A lesão é objetiva!!! A conseqüência da lesão é a anulação do negócio jurídico.

“Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.”

Ao prever a lesão, o Código Civil afinou-se com o princípio maior da socialização do negócio jurídico.

III - ERRO – é uma representação equivocada da realidade, que leva o declarante a celebrar um negócio que lhe é prejudicial. Erro é uma opinião errada sobre alguma coisa. Erro é vício de vontade psicológico!!!

Ignorância ≠ Erro (doutrinariamente). Em doutrina, a ignorância é um conceito negativo que traduz a idéia de desconhecimento. Para o legislador, não há diferença.

O erro é causa de anulação do negócio jurídico.

O erro deve ter duas características: a) essencial ou substancial – ataca a essência do ato cometido; b) perdoável ou escusável – como a lei civil não tutela o engano, o engodo, o equívoco, o erro tem de ser algo que qualquer um poderia cometer.

O erro possui a seguinte classificação, segundo Ruggiero (art. 139/CC):

"Art. 139. O erro é substancial quando:

I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;

II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;

III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

· incide sobre o negócio (erro sobre a natureza jurídica)

· incide sobre o objeto (erro que ataca as características do objeto)

· incide sobre a pessoa, sobre a identidade do outro declarante (a aplicação mais importante da Teoria do Erro é no D. de Família, pois causa a anulação do casamento - arts. 1556 e 1557/CC)

“Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;

III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;

IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.”

· erro de direito – esta quarta modalidade foi consagrada no novo Código Civil e consiste na interpretação equivocada do alcance e incidência de determinada norma jurídica em que o agente deve estar de boa-fé. Ex.: erro sobre uma norma de concurso – art. 139, III, CC. Clóvis Beviláqua era contra a inclusão dessa modalidade no CC/1916, mas Eduardo Espínola, Carvalho Santos, Caio Mário eram a favor.

“Art. 139. O erro é substancial quando:

III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.”

O novo Código Civil admite a Teoria do Erro de direito – art. 139/CC.

Qual a diferença entre erro e vício redibitório? O erro é um vício da vontade, de dimensão subjetiva, e que resulta na anulação do negócio jurídico; o vício redibitório, por sua vez, tem dimensão objetiva e consiste no defeito oculto que prejudica a utilidade ou o valor econômico da coisa.

IV - DOLO – Segundo Clóvis Beviláqua, o dolo é um artifício astucioso que prejudica uma das partes. O dolo é um erro provocado.

O dolo principal é o que ataca a causa, a raiz do negócio, resultando na sua anulação. O dolo acidental não ataca a causa do negócio, ataca aspectos secundários do negócio, não gerando anulação. Gera apenas obrigação de pagar perdas e danos. ex.: José vende máquina de lavar a João, dizendo que faz entrega a domicílio e, no entanto, não o faz. Art. 145 e 146/CC.

Depende da análise probatória dizer se o dolo é principal ou acidental.

“Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.”

Dolus malus é defeito do negócio jurídico; Dolus bonus é na generalidade dos casos uma técnica de publicidade. É admitido.

Existe uma fronteira muito tênue entre o dolus bonus e a publicidade enganosa. Quando o anunciante ou fornecedor anuncia características inexistentes ou deturpa suas características, ocorre publicidade enganosa.

Como a lei trata o dolo de terceiro? art. 148 do Código Civil. T (corretor) mente a respeito do gado para ter uma comissão maior; A (vendedor de gados) e B (fazendeiro); Se A sabia da mentira de T, o negócio não é mantido – statu quo ante; Se A não sabia, o negócio jurídico permanece. Perdas e danos de T.

“Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.”

O que é dolo negativo? É aquele que resulta do silêncio intencional de uma das partes. É o dolo por omissão, por silêncio. Há violação ao direito de informação, princípio da boa-fé nos negócios jurídicos – art. 147/CC.

“Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.”

V - COAÇÃO – traduz uma violência psicológica ou ameaça séria, fundada, dirigida a uma das partes do negócio jurídico, fazendo com que ela se prejudique. Não é coação física, que implica o campo da existência. É coação moral, é a vis compulsiva. É um mal dirigido a pessoa, a seus bens ou a sua família. Pode ser dirigido a seu namorado, analisando-se as circunstâncias – art. 151, parágrafo único, CC.

“Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.

Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.”

A coação física se reflete no campo da existência.

Não pode ser utilizada a figura do homem médio pelo juiz, porque a coação deve ser analisada concretamente, em cada situação particular.

Não se pode confundir coação com temor reverencial (ex.: autoridade policial, pai, sogro) e nem com ameaça do exercício regular do direito (ex.: pagamento de aluguel, porque o locador ameaçou ajuizar ação na Justiça).

Pontes de Miranda diz que o temor reverencial por si só não anula o negócio jurídico, mas pode vir junto com uma coação – ex.: pai que diz que cortará relações se não fizer algo.

Coação exercida por terceiro – arts. 154 e 155/CC.

“Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.

Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.”

Ex.: Irmão de A ameaça B para efetuar negócio com A; se A sabia, ou deveria saber, o negócio jurídico é anulado e A responde solidariamente com seu irmão; Se A não sabia, o negócio jurídico subsiste, porém o irmão de A responde perante B por perdas e danos.

VI – SIMULAÇÃO - ocorre quando as partes celebram negócio jurídico que tem aparência normal, mas que, na verdade, não pretende atingir o efeito que deveria produzir. É vício social. A simulação pode ser:

· Relativa – as partes criam negócio para encobrir outro negócio, cujo efeito é proibido por lei. É conhecido também por dissimulação. A simulação relativa pode ser: a) Subjetiva: por interposta pessoa. Ex.: João, pessoa casada, simula venda de imóvel para Fred e, este, por sua vez, “vende” para a amante de João.

· Absoluta – as partes criam aparente negócio jurídico destinado a não gerar efeito algum.

A simulação é tratada como causa de nulidade absoluta, de acordo com o novo CC (art. 167). O juiz pode, de ofício, a partir do CC/02, reconhecer a simulação.

“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.”

O que é reserva mental ou reticência?
Reserva mental se configura quando o agente emite declaração de vontade, resguardando o íntimo propósito de não realizar o negócio ou de atingir fim diverso do pactuado. Art. 110, CC (não há correspondência no CC/1916).

“Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.”

Exemplo: autor de livro que anuncia que as vendas de seus livros terão como parte beneficiária menores carentes; Ex2: Estrangeiro que casa com outra pessoa para apenas obter legalização no país (nacionalidade).

Na reserva mental, o agente emite uma declaração de vontade, resguardando o íntimo propósito de não cumprir o negócio ou de atingir um fim diverso do que declarou. Exteriorizada a reserva poderá surgir o vicio da simulação, uma vez que as partes se mancomunam para atingir um fim ilícito. Essa também é a posição do professor Caio Mário.

Entretanto, o Ministro Moreira Alves, elaborador da Parte Geral do CC/02, entende que se a reserva mental for exteriorizada, o negócio é inexistente.

A doutrina majoritária não concorda com essa posição. A reserva mental quando explicitada prejudica o plano da validade e não da existência.

VII - FRAUDE CONTRA CREDORES - visa tutelar o crédito. Consiste na prática de um ato negocial, que diminui o patrimônio de um devedor insolvente, prejudicando credor pré-existente.

Dois requisitos compõem a fraude contra credores: 1) consilium fraudis (má-fé); 2) eventus domni (dano ou prejuízo).

São hipóteses legais de fraude contra credores:

a) negócios jurídicos gratuitos e remissão (perdão) de dívidas (art. 158/CC). Aqui, a fraude é presumida. Ex.: José que coloca todo seu patrimônio em nome da esposa, filhos; perdão fraudulento.

“Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.

§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

§ 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.”

b) negócios jurídicos onerosos, havendo: 1) insolvência notória; ou 2) insolvência conhecida pela outra parte (art. 159/CC).

“Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.”

c) na antecipação de pagamento (o devedor desrespeita a ordem cronológica de pagamento dos créditos) – art. 162 do Código Civil.

“Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.”

d) na outorga fraudulenta de garantia – art. 163/CC.

“Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.”

A fraude contra credores tem de ser provada judicialmente, por meio da Ação Pauliana.

Atenção!!! A Ação Pauliana tem prazo decadencial de 4 anos e quem tem legitimidade ativa é o credor pré-existente quirografário (sem garantia) ou não (mesmo tendo garantia, esta pode ser insuficiente).

A legitimidade passiva para a ação pauliana é do devedor insolvente e da pessoa com quem celebrou o negócio jurídico. O terceiro só pode integrar o pólo passivo se estiver de má-fé. (Atenção – fala-se em terceiro, quando o bem já circulou!!!) – art. 161/CC.

“Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.”

Natureza jurídica da sentença da Ação Pauliana. Existem duas correntes. A primeira, tradicional, adotada pelo CC (art. 165), entende que a sentença tem natureza anulatória, sendo, portanto, desconstitutiva. Uma segunda corrente (Yussef Cahali) entende que a sentença não é desconstitutiva, mas simplesmente declaratória da ineficácia jurídica em face do credor prejudicado.

“Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.”

Súmula 195/STJ – “EM EMBARGOS DE TERCEIRO NÃO SE ANULA ATO JURIDICO, POR FRAUDE CONTRA CREDORES.”