Da constitucionalidade da nomeação em comissão de parentes do Chefe do Poder Executivo como agentes políticos enquanto corolário do princípio democrático

RESUMO

 

 

Análise da prevalência do princípio democrático, direito fundamental de quarta dimensão, sobre o direito humano de segunda dimensão de igualdade de acesso ao serviço público, previsto na Declaração de Direitos Universal de Direitos Humanos da ONU de 1.948, para legitimar a nomeação de parentes do Chefe do Poder Executivo para atuar como agente político, de forma a escapar à incidência da Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal.

 

 

 

I – A teoria dos direitos fundamentais enquanto concretizadora da Constituição

 

A República Federativa do Brasil “constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: a dignidade da pessoa humana”, consoante estabelecido na norma do inciso III do artigo 1º da Constituição Federal. De fato, ao estabelecer, desde o preâmbulo da Constituição, a democracia como forma de governo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais ...” bem como a função de possibilitar aos cidadãos o exercício de direitos de ordem econômico-cultural, e de esfera privada, o Estado brasileiro limita o seu poder político diante de direitos fundamentais dos cidadãos brasileiros. Tais idéias de limitação do poder estatal, inicialmente inspiradas no cristianismo e no direito natural, com o princípio do constitucionalismo moderno de ideologia liberal, passaram a traduzir, conforme MORAES, “a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo”[1].

Os “direitos e garantias individuais”, ao menos, encontram-se na Constituição brasileira deveras protegidos, devido à proibição inserta no inciso IV do §4° do artigo, destinada a impedir que se sujeitem à abolição via emenda, por obra do poder constituinte derivado reformador. São as cláusulas pétreas, no dizer de PAULO BONAVIDES, “garantias constitucionais qualificadas ou de primeiro grau aquelas que privam o legislador constituinte ou seja o titular do poder de reforma constitucional da faculdade de emendar a Constituição para alterar cláusulas que o texto da lei maior rodeou de uma proteção máxima de intangibilidade, não podendo a matéria ali contida ser objeto sequer de deliberação da parte do poder constituinte derivado”[2].

Contemporaneamente, contudo, para ser capaz de concretizar os direitos fundamentais, a ordem jurídica constitucional deve oferecer meios de garantir a eficácia desses últimos, através de instrumentos que não só limitem o poder estatal diante dos direitos fundamentais de âmbito individual, mas que tutelem eficazmente a perspectiva coletiva de tais direitos, com vistas a realizar o objetivo do Estado brasileiro, que deve ser o de qualquer estado consentâneo com o atual estágio da ciência constitucional, inserto no inciso IV, do art. 3º da CF/88: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Não é outra a lição de GUERRA FILHO: “Atualmente, uma constituição não mais se destina a proporcionar um retraimento do Estado frente à Sociedade Civil, como no princípio do constitucionalismo moderno, com sua ideologia liberal. Muito pelo contrário, o que se espera hoje de uma constituição são linhas gerais para guiar a atividade estatal e social, no sentido de promover o bem-estar individual e coletivo dos integrantes da comunidade que soberanamente a estabelece”[3].

Todavia, de nada adiantaria o exaustivo elenco de direitos fundamentais previstos na Constituição pátria vigente, se ela própria enquanto ápice do ordenamento jurídico, não houvesse previsto ações para instrumentalizar tais direitos, tais como: habeas corpus, mandado de segurança, ação popular, mandado de injunção, habeas data, que se constituem, igualmente, em direitos fundamentais de acesso a uma ordem jurídica justa. Outro não é o entendimento de ROBERT ALEXY: “El hecho de que en el âmbito de los derechos fundamentales las normas procedimentales no puedan proporcionar todo no significa que deban ser subestimadas. Allí donde las normas procedimentales pueden aumentar la protección de los derechos fundamentales. Si no priman principios opuestos, existe um derecho definitivo a su vigencia. Por lo tanto, por lo que respecta a la conexión entre derechos fundamentales y procedimientos jurídicos, el aspecto procedimental y el material tienen que ser reunidos en un modelo dual que garantice el primado del aspecto material”[4].

Com efeito, o atual estágio da ciência jurídica processual que evoluiu da actio romana, passando pela autonomia do processo em relação ao direito material, encontrando-se, presentemente, no estágio da instrumentalidade, faz com que os direitos constitucionais conferidos à cidadania brasileira instrumentalizem-se através das ferramentas acima referidas. Concernente as relações entre o Direito Constitucional e o Direito Processual comenta PAULO BONAVIDES: “É de assinalar que, com a “publicização” do processo, por obra de novas correntes doutrinárias no Direito Processual contemporâneo, os laços do Direito Constitucional com o Direito Processual se fizeram tão íntimos e apertados que dessa união parece resultar uma nova disciplina em gestação: o Direito Processual Constitucional”[5].

Para vislumbrar como processo e constituição estão imbricados, é necessário atentar para o fato de que se constitui direito fundamental, enquanto fundante de todos os demais no âmbito do processo, o direito ao devido processo legal, em fórmula que adapta aos nossos dias o item 39, da Magna Carta de João-sem-Terra: “Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país”. Em virtude da realização dos direitos fundamentais pela ordem jurídica constitucional através do devido processo legal, observe-se a simbiose exposta por GUERRA FILHO: “Ao final dessa exposição, se retomarmos o tema que a motivou, a saber, o problema da dimensão processual dos direitos fundamentais, pode-se concluir que se trata da dimensão em que esses direitos, os mais importantes do ordenamento jurídico – e o que há de mais importante nesse ordenamento, o que lhe justifica e dá razão de ser –tornam-se exigíveis concretamente, realizando-se. Uma vez que essa concretização se dá no âmbito de um processo, o “direito ao processo”, expresso na cláusula do devido processo legal, torna-se um direito fundamental de importância até maior que os demais”[6].

A discussão a respeito dos direitos fundamentais encontra-se na ordem do dia do constitucionalismo brasileiro, e ganhou novo impulso com a edição da Lei n. 9882, de 3-12-1999, que regulamentou o §1º, do art. 102, CF: “A arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”. A lei supracitada, por sua vez, dispõe, no seu art. 1°, caput: “A arguição prevista no §1º, do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”. Portanto, já dispõe a cidadania brasileira de ação constitucional contra lesão ou ameaça aos seus direitos fundamentais, previstos no Título I – DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS, bem como no Título II –DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, resultantes de conduta do Poder Público que inviabilize a realização dos mesmos.

 

II – Integração dos princípios da Declaração dos Direitos Humanos à ordem jurídica constitucional brasileira

 

Dispõe o §2º do art. 5º da CF: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Portanto, encontram-se positivados na ordem jurídica constitucional brasileira direitos fundamentais outros, não expressamente previstos na constituição pátria, a serem integrados por força do teor principiológico das disposições da carta política nacional.

Dessa forma, à cidadania brasileira, titular do poder constituinte, urge a realização do direito fundamental consistente no acesso igualitário ao serviço público do país, exigência que decorre das cláusulas pétreas da constituição, ou de seus núcleos intangíveis, que via interpretação teleológica e sistemática, traduzem-se na expressão “Estado Democrático de Direito”, único apto a concretizar simultaneamente os princípios da igualdade e democrático, sob os quais se assenta o constitucionalismo pátrio, que abarca em seu sistema, por força da norma de integração inscrita no art. 5º, §2°, do texto constitucional, o disposto no artigo XXI, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, assinada pelo Brasil: “1. Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu país, diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos. 2. Toda pessoa tem igual direito de acesso ao serviço público de seu país. 3. A vontade do povo será a base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto”.

III – Do princípio da proporcionalidade enquanto realizador da Constituição

 

A Constituição da República Federativa do Brasil, após a exortação preambular, inicia as disposições constantes do Título I – DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS, proclamando, no caput do art. 1º, constituir-se o Estado brasileiro em “Estado Democrático de Direito”, a seguir elencando, no art. 1º, III, dentre os seus fundamentos, a “dignidade da pessoa humana”. Dessa maneira, encontra-se sintonizado o constitucionalismo pátrio com a teoria dos direitos fundamentais, enquanto direitos humanos de matriz histórico-axiológica, positivados no ordenamento jurídico interno do país. Assim, observa-se de pronto a impotência de qualquer outro regime político, que não o democrático, nesse momento histórico de início de terceiro milênio, para a realização da tarefa de conferir dignidade aos cidadãos brasileiros. A respeito do princípio democrático como princípio fundamental na Constituição nacional, reflita-se, cuidadosamente, sobre o que, adequadamente, diz GUERRA FILHO: “No patamar mais elevado da“pirâmide” dentro da qual, para efeito de estudo, pretendemos enquadrar nosso ordenamento jurídico, encontra-se, como é fácil perceber, as determinações de nossa Constituição de 1988. No cume dessa pirâmide, então, temos um princípio que representa – para utilizar a expressão consagrada por LOEWENSTEIN (cf. COMPARATO, 1996, p. 15) – a decisão política fundamental, tomada pelo povo brasileiro, que levou à reunião de seus representantes em Assembléia Nacional Constituinte e à ruptura com a ordem constitucional anterior. Esse princípio é anunciado já no “Preâmbulo”da nossa Carta Constitucional, a qual só poderia desempenhar a função que lhe está reservada, de responsável pela expressão e manutenção da “unidade política” da sociedade organizada sob a égide estatal, na medida em que consignasse tal princípio e estabelecesse normas, dele derivadas, capazes de permitir sua efetivação através do ordenamento jurídico. Esse princípio maior, dentre aqueles enunciados na nossa Constituição, é o “princípio do Estado Democrático”[7].

                      Para garantir dignidade e democracia aos brasileiros, a Constituição estabelece a soberania popular como fonte de todo e qualquer poder político, ao prever, no Parágrafo único do art. 1º, consoante a fórmula de LINCOLN “governo do povo, pelo povo e para o povo” que: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Ocorre que a Constituição prevê inúmeros outros princípios fundamentais, devido à circunstância histórica de encontrarem-se os brasileiros sedentos da fruição de direitos fundamentais destinados a possibilitar a concretização do princípio democrático. Tal enumeração faz com que referidos princípios, por não se relacionarem diretamente a um fato ou a uma série deles, devido ao seu maior grau de abrangência, sendo dotados de carga valorativa, por referirem-se a direitos fundamentais, choquem-se em determinadas hipóteses fáticas, surgindo, então, a necessidade real de compatibilizá-los no sentido de dotar a ordem jurídica constitucional de unidade sistêmica. Eis, aí, a importância do princípio da proporcionalidade: “De importância insuperável, contudo, é a garantia, expressa no princípio da proporcionalidade, pois é comum que no processo de realização dos direitos fundamentais de um sujeito haja colisão com os de outros sujeitos, individuais, coletivos ou institucionais, e a solução desses conflitos obtém-se, em última instância, pelo emprego da proporcionalidade”[8].

A unidade sistêmica do ordenamento jurídico somente é alcançada, portanto, através de um princípio que, no entrechoque de direitos fundamentais normativamente previstos pela Constituição, diante da necessidade de interpretação da ordem jurídica constitucional pela sociedade política, bem como pelo Poder Judiciário, no exercício da função estatal de prestação da tutela jurisdicional aos casos concretos a ele submetidos, escolha qual valor ou princípio fundamental será tutelado, por representar a melhor compatibilidade entre o fim a ser almejado, os prejuízos a serem possivelmente causados, e o saldo entre vantagens e desvantagens a ser apurado. Portanto, acrescenta GUERRA FILHO, “uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens”[9]. Dessa forma, numa situação fática de ocupação de faixa de terra improdutiva, situada nos limites do território brasileiro, por brasileiros sem recursos capazes de garantir-lhes a sobrevivência, caberá ao Poder Judiciário dirimir o choque entre o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e o direito fundamental à propriedade, ainda que desatendida a sua função social, nos termos dos incisos XXII e XXIII, do art. 5º, CF, com base nesses critérios. Será que um mandado liminar de desocupação é a medida jurídica adequada para resolver tal querela?

 

IV – Da constitucionalidade da nomeação em comissão de parentes do Chefe do Poder Executivo como Ministros e Secretários de Estado e dos Municípios como corolário do princípio democrático

Diante da inconstitucionalidade do provimento em comissão para aqueles cidadãos que não prestaram concurso público, a não ser para exercer cargos de chefia, assessoramento e direção, nos termos do inciso V do artigo 37 da CF/88, a integração dos princípios da Declaração dos Direitos Humanos ao ordenamento jurídico pátrio, e o princípio da proporcionalidade como realizador da Constituição, é preciso diagnosticar que, como resultado de uma interpretação sistêmica, constitui-se em direito fundamental o acesso igualitário ao serviço público do país.

                       De outra ponta, como corolário do princípio democrático, ao governante deve ser garantido o direito de cercar-se de indivíduos portadores da mesma ideologia consagrada soberanamente pela população num determinado processo eleitoral. Logo, para implementar as políticas públicas legitimadas pela vontade do povo, o governante deve nomear agentes que implementarão a sua plataforma política, eficientemente desempenhando os serviços públicos estatais, de saúde, de educação, bem como todos os necessários a atenuar as desigualdades sociais, através da promoção do bem de todos, objetivos fundamentais do Estado brasileiro, consoante incisos III e IV do art. 3º da CF.

                     De igual forma, legítimo é o direito do Chefe do Poder Executivo, em qualquer nível, de nomear em comissão os agentes políticos responsáveis não só pela execução, mas também pela fiscalização do princípio democrático, que seriam, sinteticamente, os agentes cujas funções relacionam-se ao controle da constitucionalidade. Desta maneira, legítimas e constitucionais as nomeações em comissão dos Ministros dos Tribunais Superiores, dos Desembargadores, dos Procuradores de Justiça, dos Conselheiros dos Tribunais de Contas, dos Advogados dos entes federativos, obedecidos os requisitos materiais e formais previstos na Constituição.

                  Portanto, salta aos olhos o choque entre o direito fundamental de igual acessibilidade aos cargos públicos e o direito do Chefe do Poder Executivo, legitimamente eleito, de nomear os agentes políticos, ou, redefinindo, a colisão entre o princípio da igualdade e o princípio democrático.

                 Como já exposto, diante de tal choque a solução resultará da aplicação do princípio da proporcionalidade, que, no caso concreto, legitima a nomeação em comissão para o exercício dos referidos cargos como corolário do princípio democrático, como medida adequada, que menos causa prejuízo ao “Estado Democrático de Direito”, preferindo-se a realização de tal valor fundamental da Constituição, em detrimento do direito fundamental de igual acesso ao serviço público, de natureza individual.

                  Eis o sentido do que decidiu, por maioria, o Supremo Tribunal Federal, em 16 de outubro de 2010, em Acórdão proferido pelo Tribunal Pleno, na Recl. 6650, relatado pela Ministra Ellen Gracie:

“AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido.”

                     Em destaque, a inaplicabilidade da Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal. Observe-se que na espécie tratava-se de cargo de Secretário de Estado de Transporte, agente político encarregado de implementar a política pública de transporte sufragada nas urnas, em respeito ao governante eleito.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

[1] MORAES, Direitos Humanos Fundamentais.  3. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 20.

 

[2]BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 461.

[3]GUERRA FILHO, Willis Santiago. A dimensão processual dos direitos fundamentais em “Direito Constitucional” –Coordenador: José Janguiê Bezerra Diniz – Coleção bureau jurídico – v. 2. 1. ed. Brasília: Consulex, 1998. p. 245.

[4] ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionalis, 1997. pp. 473-474.

[5]BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional. 12. ed.  ref. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 31.

 

[6] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo: Celso Bastos, 1999. p. 253.

[7]GUERRA FILHO, op. cit., p. 47.

[8] GUERRA FILHO, Willis Santiago. A dimensão processual dos direitos fundamentais em “Direito Constitucional” – Coordenador: José Janguiê Bezerra Diniz – Coleção bureau jurídico – v. 2. 1. ed. Brasília: Consulex, 1998. p. 253.

[9] Idem, ibidem.