Revisão de Direito Empresarial – Empresário individual e estabelecimento

EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

1) CONCEITO DE EMPRESÁRIO – artigo 966 do Código Civil:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”

Esse é o conceito de empresário, conforme previsto no caput do art. 966, do Código Civil, aquilo que é considerado atividade de empresário. Mas esse conceito ainda não está completo porque precisamos analisar o parágrafo único do art. 966. O caput traz o conceito de empresário. O parágrafo único, por sua vez, faz justamente o contrário (diz o que não se considera empresário), ao trazer a seguinte situação:

“Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

Esse dispositivo traz aquilo que não se considera empresário. Não é empresário todo aquele que exerce profissão intelectual, literária ou artística. Ainda que tenha ajuda de auxiliares e colaboradores. Mas coloca uma vírgula, dizendo salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Exemplo: as clínicas veterinárias normalmente são sociedades empresárias porque além da prestação do serviço veterinário tem uma loja de artigos anexa. Vende produtos, ração, presta outro tipo de serviço que não só aquela atividade intelectual científica, como treinamento de cães, hotelzinho para cachorro. Então, passa a ser sociedade empresária porque a atividade intelectual científica se torna apenas um elemento daquele complexo todo.

2) REQUISITOS PARA SER EMPRESÁRIO INDIVIDUAL – artigo 972 do Código Civil:

“Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.”

O menor pode continuar uma empresa antes exercida por seus pais ou por autor de herança, com base no art. 974, caput, do Código Civil:

“Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.”

Os legalmente impedidos:

· Membros do Ministério Público para exercer o comércio individual ou participar de sociedade comercial (art. 128, § 5º, II, “c”, da CF), salvo se acionista ou cotista, obstada a função de administrador (art. 44, III, da Lei 8.625/93.) – Eles não podem exercer o comércio individual, mas podem participar da sociedade. O acionista é quem participa da sociedade anônima e o cotista é aquele que participa de uma sociedade limitada.

· Magistrados (art. 36, I, Lei Complementar nº 35/1977 – Lei Orgânica da Magistratura) nos mesmos moldes da limitação imposta aos membros do Ministério Público. O juiz não pode ser empresário individual, mas pode ser sócio em uma sociedade empresária.

· Empresários falidos, enquanto não forem reabilitados (Lei de Falências, art. 195).

· Leiloeiros (art. 36, do Decreto nº 21.891/32) – proíbe os leiloeiros de exercer a empresa direta ou indiretamente, bem como constituir sociedade empresária, sob pena de destituição).

· Corretores (art. 20, da Lei 6.530/78).

· Despachantes aduaneiros (art. 10, inciso I, do Decreto nº 646/92 – não podem manter empresa de exportação ou importação de mercadorias nem podem comercializar mercadorias estrangeiras no país);

· Cônsules, nos seus distritos, salvo os não-remunerados (Decreto nº 4868/82, art. 11 e Decreto 3529/89, art. 82).

· Médicos, para o exercício simultâneo da farmácia, drogaria ou laboratórios farmacêuticos e os farmacêuticos, para o exercício simultâneo da medicina (Decreto nº 19606/31 c/c Decreto 20.877/31 e Lei 5991/73);

· Pessoas condenadas à pena que vede, ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos, ou por crime falimentar, de prevaricação, suborno, concessão, peculato ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

· Servidores públicos civis da ativa (Lei 1.711/52) e servidores federais (Lei 8112/90, art. 117, X, inclusive Ministros de Estado e ocupantes de cargos públicos comissionados em geral). Aqui é importante observar que o funcionário público pode participar como sócio cotista, comanditário ou acionista, sendo obstada a função de administrador.

· Servidores militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares (CPM, arts. 180 e 204, DL 1.029/69; arts. 29 e 35 da lei nº 6.880/80), neste caso, também poderão integrar sociedade empresário na qualidade de cotista ou acionista, sendo obstada a função de administrador.

· Os Deputados e Senadores não poderão ser proprietários, controladores ou diretores de empresa, que gozem de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, nem exercer nela função remunerada ou cargo de confiança, sob pena de perda do mandato – arts. 54 e 55 da Constituição Federal).

· Estrangeiros (sem visto permanente – art. 98 e 99 da Lei nº 6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro) estão impedidos de ser empresários individuais, porém não estarão impedidos de participar de sociedade empresária no país.

· Devedores do INSS (art. 95, §2º, da Lei nº 8.212/91).

3) OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO

A) Inscrição na Junta Comercial – artigo 967 do Código Civil:

“Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.”

Consequências da ausência de registro

ü 1ª Consequência: Não pode pedir falência de um terceiro;

ü 2ª Consequência Tratando-se de sociedade, a responsabilidade dos sócios é ilimitada;

ü 3ª Consequência Não poderá pleitear recuperação judicial;

ü 4ª Consequência Não poderá participar de licitação.

B) Escrituração dos livros comerciais – artigo 1.180 do Código Civil:

“Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.

Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico.”

Observação: o pequeno empresário resta dispensado da obrigação de escriturar os livros comerciais, nos termos do art. 1.179, § 2º, c/c o art. 970 do Código Civil:

“Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

§ 2^o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970.

Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.”

“Art. 68 da LC 123. Considera-se pequeno empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais).”

A escrituração é uma obrigação. O que acontece com o empresário que deixa de escriturar os seus livros? NADA! Estamos tratando aqui do âmbito empresarial, não fiscal ou trabalhista. O que acontece? Mas ele tem que pedir todos os dias para nunca passar por uma crise. Porque se ele passa por uma crise e se alguém pede a falência desse empresário e o juiz decreta a sua falência ou então o juiz concede a recuperação judicial, aquilo que antes não era nada, passa a ser crime falimentar, nos termos do art. 178 da Lei de Falência (11.101/05):

“Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios:

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.”

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL OU FUNDO DE COMÉRCIO – artigo 1.142 do Código Civil:

“Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.”

ü Bens corpóreos ou materiais – Móveis, utensílios, mercadoria, maquinários, o próprio imóvel, veículos, etc.

ü Bens incorpóreos ou imateriais – Ponto comercial, marca, patente, nome empresarial, são exemplos de bens imateriais.

Para haver compra e venda do estabelecimento, é necessário um contrato que instrumentalize essa compra e venda. E é importante que você saiba que esse contrato não se chama nem contrato de compra e venda e nem contrato de alienação. Ele tem um nome próprio, dado pela doutrina e se chama trespasse. Trespasse é o nome que se dá para o contrato de compra e venda de estabelecimento empresarial.

1) Responsabilidade do adquirente – artigo 1.146 do Código Civil:

“Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.”

Mas essa regra do art. 1.146 não se aplica nos seguintes casos:

ü Dívida trabalhista – Neste caso, aplica-se uma regra própria, que é aquela contida no art. 10 e 448, da CLT.

ü Dívida tributária – Cai na regra do art. 133, do CTN.

2) Responsabilidade do alienante - o alienante, nos termos do art. 1.146, responde de forma solidária. Cuidado! A lei traz um prazo: 1 ano. O alienante responde de forma solidária pelo prazo de um ano.