2.1 Estado, governo e administração pública
O Estado, sinteticamente, é o ente que necessariamente é composto por três elementos essenciais: povo, território e governo soberano.
Para que o Estado exerça suas funções, utiliza Poderes ou Funções que são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si, conforme assevera a nossa Constituição Federal (art. 2º). A função principal do Poder Legislativo é a elaboração de leis (função legislativa), a função principal do Poder Executivo é a execução das leis (função administrativa), enquanto que a função principal do Poder Judiciário é a aplicação das leis aos casos concretos (função judicial). Aqui, cabe um primeiro alerta aos leitores, pois em várias questões de prova, tenho visto que os examinadores tentam confundir os concursandos ao tentar vincular a função administrativa exclusivamente ao Poder Executivo, o que é um erro, pois cada um dos três Poderes desempenha cada uma dessas funções de maneira precípua, mas todos eles desempenham todas as funções. Ou seja, o Poder Executivo também legisla, através das Medidas Provisórias e julga, processos administrativos, por exemplo; o Poder Legislativo também administra os seus próprios servidores e julga nas Comissões Parlamentares de Inquérito e o Poder Judiciário também administra seus servidores e sua atividade e legisla, nos projetos de lei de sua iniciativa, mas em todos esses casos de forma secundária, ou imprópria.
Governo, conforme nos ensina o eminente autor Hely Lopes Meirelles, "é a expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos, do Estado e da manutenção da ordem jurídica vigente." No que se refere à Administração Pública, os autores têm várias formas de conceituá-la. Novamente, aqui, utilizaremos a definição de Hely Lopes, "a Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas de governo." (Direito Administrativo Brasileiro, 1993, Malheiros, págs. 56-61)
A Administração Pública pode classificar-se em: Administração Pública em sentido objetivo, que "se refere às atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas", e Administração Pública em sentido subjetivo, que "se refere aos órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas." (Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 1997, Atlas, págs. 55-56)
2.2 Organização administrativa. Administração direta e indireta
Administração direta é o conjunto dos órgãos componentes da estrutura de cada um dos entes federativos. Assim, existem as administrações diretas federal, estaduais, distrital e municipais. Nela, os serviços públicos são executados de forma centralizada (dentro da mesma pessoa jurídica), mas desconcentrada (distribuídos em vários órgãos, escalonados hierarquicamente).
Administração indireta é o conjunto das entidades vinculadas aos entes federativos. Assim como a administração direta, existe a nível federal, estadual, distrital e municipal. Nela, os serviços públicos são executados de forma descentralizada (por meio de delegação legal). Não há hierarquia entre a administração direta e a indireta, mas apenas vinculação, que permite o controle (supervisão ministerial) de uma sobre a outra.
Apesar das diferenças marcantes entre si, a entidades da administração indireta têm as seguintes características em comum:
a) personalidade jurídica, respondendo pessoalmente por seus direitos e obrigações;
b) sujeitas ao controle finalístico (supervisão ministerial) pela administração direta;
c) formadas por agentes públicos (também chamados de funcionários públicos);
d) sua criação e sua extinção dependem de lei específica (princípio da reserva legal);
e) somente podem exercer as funções expressamente enumeradas em lei (princípio da especialidade);
f) sua finalidade é sempre satisfazer o interesse público, mesmo que, eventualmente, tenham lucro;
g) são responsáveis pelos atos praticados por sus agentes, no exercício de suas funções;
h) admissão de pessoal, geralmente, por meio de concurso público;
i) obrigatoriedade de licitação (exceto nas hipóteses legais de dispensa e de inexigibilidade);
j) proibição de seus agentes acumularem cargos, empregos e funções públicos, exceto as hipóteses previstas na Constituição Federal.
As entidades da administração indireta podem ser regidas pelo Direito Público ou pelo Direito Privado. Aquelas regidas pelo Direito Público (autarquias e, de acordo com parte da doutrina, as fundações) têm as mesmas prerrogativas e restrições da administração direta. Ex.: prazos mais dilatados nos processos judiciais. Já as entidades regidas pelo Direito Privado (empresas públicas, sociedades de economia mista, as fundações e suas subsidiárias) submetem-se, na maior parte das vezes, às mesmas regras das empresas privadas. Ex.: pagamento de tributos ao Estado. Porém, a Constituição Federal impõe determinadas normas de direito público a essas entidades. Ex.: obrigatoriedade de concurso público para a contratação de pessoal. Essas entidades seguem, portanto, um regime híbrido, com prevalência das normas de Direito Privado.
2.3 Poderes administrativos. Hierarquia administrativa. Polícia e poder de polícia•
Os poderes surgem como instrumentos através dos quais o poder público vai perseguir o interesse coletivo.
- Características:
a) são obrigatórios;
b) são irrenunciáveis;
c) cabe responsabilização: I) quando o administrador se utiliza dos poderes além dos limites permitidos por lei (ação) ou II) quando ele não utiliza dos poderes quando deveria ter se utilizado (omissão). – Legislação: Lei 4898/65 – Abuso de Poder e Lei 8429/92 – Improbidade Administrativa.
d) devem obedecer aos limites das regras de competência, sob pena de inconstitucionalidade.
- Abuso de Poder – é o fenômeno que se verifica sempre que uma autoridade ou um agente público embora competente para a prática de um ato ultrapassa os limites das suas atribuições ou se desvia das finalidades previstas.
- Duas situações (modalidades):
a) ultrapassa seus limites = excesso de poder
b) desvia a finalidade anteriormente prevista = desvio de poder
- Teoria dos motivos determinantes – é aquela que prende o administrador no momento da execução do ato aos motivos que ele alegou no momento de sua edição. Todo ato administrativo precisa ser motivado para possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa (a CE/SP prevê expressamente o princ. da motivação – art. 111) e, são estes motivos que determinam e condicionam a execução do ato. Se o administrador se afasta destes motivos há ilegalidade, há abuso de poder mas, se ele obedece a outro interesse público não há desobediência à teoria, não é desvio de finalidade e, portanto, não há abuso de poder.
- Poder vinculado – estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para um juízo de conveniência e oportunidade (juízo de valores).
• O ato que deixar de atender a qualquer dado expresso na lei será nulo, por desvinculado do seu tipo padrão, podendo ser declarada a nulidade pela Administração ou pelo Judiciário.
- Poder discricionário - neste poder o administrador também está subordinado à lei, diferencia do vinculado porque ele tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas o administrador pode optar qual delas, no seu entendimento, preserva melhor o interesse público.
- Discricionariedade é diferente de arbitrariedade: discricionariedade é a liberdade para atuar, para agir dentro dos limites da lei e arbitrariedade é a atuação do administrador além (fora) dos limites da lei. – Ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido.
- Poder Hierárquico – é o poder conferido ao administrador para distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos, ordenar e reaver a atuação de seus agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia, de subordinação.
- Poder Disciplinar – é o poder conferido à Administração que lhe permite punir, apenar a prática de infrações funcionais dos servidores.
- Poder Regulamentar – é o poder conferido ao Administrador para a edição de decretos e regulamentos para oferecer fiel execução à lei.
- Poder de Polícia – é o poder conferido ao administrador que lhe permite condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade e direitos pelos particulares em nome do interesse da coletividade. Ex.: rodízio de finais de placas de veículos automotores na cidade de São Paulo; limitação de volume de bagagem de mão nas aeronaves.
2.4 Atos administrativos
Espécie de ato jurídico, ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração, que agindo nesta qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações a ela mesma e aos particulares.
- Requisitos de validade:
a) competência – prerrogativa para a edição de um ato, esfera de atuação;
b) forma – somente a prescrita em lei, maneira de exteriorização dos atos administrativos, em regra são escritos (exceção: gestão do guarda de trânsito)
c) motivo – razões que justificam a edição do ato;
d) objeto – é ato em si mesmo considerado, é o que o ato decide, opina, certifica;
e) finalidade – única, o interesse público
• a soma do motivo e do objeto denomina-se mérito do ato administrativo.
• o Judiciário só pode rever os atos administrativos no tocante à legalidade dos mesmos, não podendo reapreciar o mérito dos atos discricionários.
- Atributos do ato administrativo
a) presunção de legalidade (o ônus da prova cabe a quem alega a ilegalidade);
b) auto-executoriedade;
c) imperatividade (coercibilidade)
- Classificação:
I) quanto aos destinatários:
a) gerais – atingem a coletividade como um todo (ex. portaria)
b) individuais – trabalham com uma situação concreta, tem destinatários certos (ex. decreto expropriatório, licença para edificação, permissão de uso)
II) quanto ao grau de liberdade:
a) vinculado – é aquele que estabelece um único comportamento possível de ser adotado pela Administração diante de um caso concreto, não há margem de liberdade do administrador (ex. aposentadoria por tempo de serviço)
b) discricionário – prevê mais de um comportamento possível a ser tomado pelo administrador em um caso concreto, há margem de liberdade para que ele possa atuar com base em um juízo de conveniência e oportunidade, porém sempre dentro dos limites da lei (ex. permissão de uso para colocação de mesas e cadeiras nas calçadas públicas)
III) quanto ao objeto:
a) ato de império – aquele que a Administração pratica usando da sua supremacia sobre o administrado, impondo obrigações de ordem unilateral ex. desapropriação.
b) ato de gestão – aquele praticado pela Administração sem valer-se da sua supremacia sobre os destinatários. Regido pelo direito privado, a administração se afasta de suas prerrogativas colocando-se em pé de igualdade com os particulares, ex. contrato de locação.
IV) quanto à formação
a) simples – é o que resulta da manifestação de vontade de um órgão da Administração Pública, depende de uma única manifestação de vontade
b) composto – é aquele que depende de mais de uma manifestação de vontade que devem ser produzidas dentro de um mesmo órgão (ex. ato que dependa da autorização de um superior hierárquico). Ex.: celebração de contrato administrativo após licitação pela comissão correspondente
c) complexo – é aquele que para se aperfeiçoar depende de mais de uma manifestação de vontade, porém, essas manifestações de vontade devem ser produzidas por mais de um órgão. Ex.: nomeação de Ministro do Supremo Tribunal Federal
- diferença entre atos compostos e complexos: a manifestação de vontade dos atos compostos provem de único órgão, já os atos complexos dependem de manifestação de vontade de órgãos diversos.
V) outras classificações:
a) atos normativos: contêm comando geral visando a correta aplicação da lei. Detalhar melhor o que a lei previamente estabeleceu. Ex. decretos, regulamentos
b) atos ordinatórios – visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional dos seus agentes (fundamento do poder hierárquico). Ex. instruções, circulares, ordens de serviço.
c) atos negociais – contém uma declaração de vontade da Administração para concretizar negócios com particulares, nas condições previamente impostas pela Administração Pública. Ex. autorizações, permissões de uso, concessão de serviço.
d) atos enunciativos – são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou então a emitir uma opinião acerca de um determinado tema. Ex. certidão, emissão de atestado, parecer.
e) atos punitivos – são aqueles que contêm uma sanção imposta pelo poder público em razão da prática de uma infração de natureza funcional, imposta de forma unilateral. Ex. suspensão
- Para retirar o ato do ordenamento:
Espécies Objeto Titular Efeitos
Anulação Ilegalidade do ato - Administração
- Judiciário (5º, XXXV) Ex tunc
(já nasceu ilegal)
Revogação Razões de conveniência e oportunidade (o ato é válido, porém, não mais conveniente - Administração Ex nunc (os efeitos gerados até o momento são válidos)
- Convalidação – transformação de ato anulável em válido. Só pode recair sobre a competência e a forma.
- Diferente de conversão = é a oportunidade de um ato imprestável para uma determinada finalidade, mas aproveitável em outra para a qual apresenta os requisitos necessários (ex. transformar uma concessão, a princípio nula porque não havia lei que a previsse, em uma permissão que atingiria praticamente os mesmos fins da concessão).
2.5 Serviços públicos
Prestados pela Administração ou por seus delegados sob normas e controles estatais para a satisfação, visando o atingimento dos interesses da coletividade.
- a titularidade está sempre nas mãos da Administração
- Formas de prestação:
a) direta ou centralizada – quando estiver sendo prestado pela Administração direta do Estado;
b) indireta ou descentralizada – ocorre quando não estiver sendo prestada pela Administração direta do Estado, esta o transferiu, descentralizou a sua prestação para a Administração indireta ou terceiros fora da Administração
- Modalidades de descentralização:
a) outorga – quando ocorre a transferência para terceiros (administração indireta) da titularidade e da execução do serviço público
b) delegação – quando transfere para terceiros (concessionárias e permissionárias) só a execução.
- Diferença de desconcentração:
DESCENTRALIZAR é tirar do centro e transferir um serviço da Administração direta para terceiros, podendo estes estar dentro ou fora da Administração; e,
DESCONCENTRAR – é transferir a prestação de um serviço de um órgão para outro dentro da própria Administração direta.
- Princípios dos serviços públicos -
a) continuidade
b) cortesia
c) eficiência
d) segurança
e) atualidade
f) regularidade
g) modicidade
h) generalidade.
- Modalidades
a) próprios – são os serviços públicos inerentes à soberania do Estado, como a defesa nacional ou a polícia judiciária.
b) utilidade pública – são os considerados úteis ou convenientes, como o transporte coletivo e o fornecimento de energia
c) gerais – uti universi – são os prestados à sociedade em geral, como a defesa do território
d) específicos – uti singuli – individualizáveis – são também serviços prestados a todos, mas com possibilidade de identificação dos beneficiados. Pode ser
I) compulsórios – são os serviços que não podem ser recusados pelo destinatário, se remunerados serão por taxa. O não pagamento do serviço não autoriza a supressão do mesmo, sendo somente autorizada a cobrança executiva;
II) facultativos – são os serviços que o usuário pode aceitar ou não, como o transporte coletivo, pagos por tarifa.
e) adequados – serviços adequados são os executados de acordo com os princípios específicos do serviço público
Exercícios para fixação
1. Se um agente de mobilidade urbana pratica um ato excedendo sua competência legal, acaba invalidando esse ato, porque ninguém pode agir em nome da Administração fora do que a lei lhe permite. Tal hipótese configura caso de abuso de autoridade por:
a) excesso de poder
b) desvio de finalidade
c) omissão da Administração
d) ilegalidade do meio empregado
2. A certeza de que um ato de agente de mobilidade urbana pode ser posto em execução pela própria Administração Pública sem a necessidade de recorrer previamente ao Poder Judiciário decorre do seguinte atributo:
a) imperatividade
b) auto-executoriedade
c) tipicidade
d) presunção de legitimidade
3. O agente de mobilidade urbana pode praticar ato administrativo que se constitui em exceção no tocante à:
a) competência
b) objeto
c) motivo
d) finalidade
e) forma
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