"A Sociologia não trata o indivíduo como um dado da natureza, isto é, como um ser autônomo, livre e absoluto desde o nascimento, mas o percebe como um produto social em alguma medida.
A própria idéia de individualidade é historicamente constituída. Isso quer dizer que cada sociedade, em certo momento histórico, apresenta uma visão específica a respeito do problema da individualidade. Nas civilizações orientais ou nas sociedades indígenas os indivíduos são vistos como elementos indissociáveis da comunidade.
Será na Europa, com o fim da sociedade feudal e a constituição da sociedade capitalista, que se desenvolverá a idéia de que os indivíduos são plenamente autônomos, não dependentes da coletividade a que pertencem. Na verdade, esse individualismo encontra suas raízes em momentos anteriores da história européia, mas é com o capitalismo, sem dúvida, que esse processo ganha destaque. Na sociedade capitalista, a existência de um mercado no qual proprietários individuais vendem suas mercadorias criará as condições para que se pense a sociedade apenas como o conjunto de interesses individuais dos agentes privados. Daí que a teoria econômica consolidará seus modelos baseando-se principalmente nas ações individuais.
A sociologia nasce no século XIX como uma reação a esse individualismo então predominante. Ela contrapõe à ação individual, na qual se baseava grande parte da teoria econômica da época, a ação coletiva e social. O homem passará a ser visto, do ponto de vista sociológico, a partir de sua inserção na sociedade e nos grupos sociais que a constituem. Dizer, portanto, que o pensamento que estuda a relação indivíduo-sociedade é histórico significa dizer que nem sempre os homens perceberam a história da mesma maneira. Será uma sociedade determinada, a sociedade moderna ou capitalista, que levará ao surgimento do individualismo e de seu contraponto na teoria sociológica”.
TOMAZI, Nelson Dacio. Iniciação à Sociologia. 1. ed. São Paulo: Atual, 1997.
“Uma eleição, uma escola e uma greve são tomadas como exemplos de situações nas quais as ações de indivíduos e de grupos de indivíduos só podem ser compreendidas nas suas inter-relações recíprocas. Ou seja, essas ações, presentes no cotidiano da vida em sociedade, não dizem respeito apenas à ação individual, mas também à ação social e, por isso, são o objeto de estudo da sociologia.
Assim, as principais teorias sociológicas clássicas estarão interessadas principalmente no problema da relação entre indivíduo e sociedade. Os conceitos de Durkheim (fato social), Weber (ação social) e Marx (classe social) são apresentados como tentativas de explicação dessa relação. Em seguida, a discussão se dirige para a relação entre a vida do indivíduo, sua biografia, e a sociedade mais ampla na qual está inserido, mostrando-se que as biografias individuais só podem ser compreendidas quando situadas no contexto histórico mais amplo.
Na primeira situação, da eleição, a definição do representante escolhido só se dá porque o indivíduo se baseia na ação e opinião de outros para definir seu voto. Podemos entender melhor a escolha feita pelo eleitor relacionando-o às escolhas de outros eleitores, procurando saber quem influenciou sua decisão e de que maneira isso ocorreu.
Na segunda, da universidade, é a participação num grupo maior que definirá os novos atributos do indivíduo, as novas qualidades que ele só obtém ao ser reconhecido pelo grupo. O aluno, ao passar vários anos numa escola, incorpora os valores e conhecimentos relativos à determinada profissão e, só após mostrar que adquiriu esses conhecimentos, irá tornar-se um profissional reconhecido pela sociedade.
Na terceira, da greve, as relações não se definem no relacionamento indivíduo-indivíduo, mas sim na participação dos indivíduos em grupos mais amplos, o que pode colocar em oposição pessoas que, tomadas isoladamente, estão próximas. Trabalhadores e capitalistas ocupam posições na produção social e, por isso, em momentos de acirramento dos conflitos, estarão em campos opostos, independentemente do relacionamento pessoal existente.
São essas situações que interessam à sociologia. Situações cujas causas não são encontradas na natureza ou na vontade individual, mas antes devem ser procuradas na sociedade, nos grupos sociais ou nas ações sociais que as condicionam. É tentando explicar essas situações que a sociologia colocará como básico o relacionamento entre indivíduo e sociedade. Assim o objeto da sociologia como ciência, ou seja, aquilo que a sociologia estuda, constitui-se historicamente como o conjunto de relacionamentos que os homens estabelecem entre si na vida em sociedade – relações de cooperação, conflito, interdependência, etc. Interessa para a sociologia, portanto, não o indivíduo isolado, mas inter-relacionado com os diferentes grupos sociais dos quais faz parte, como a escola, a família, as classes sociais, etc. Não é o “homem” enquanto ser isolado da história que interessa para o estudo da sociedade, mas “os homens” enquanto seres que vivem e fazem a história.
1 – Durkheim e os fatos sociais
Para o sociólogo francês David Émile Durkheim (1858-1917), a sociedade prevalece sobre o indivíduo. A sociedade é, para esse autor, um conjunto de normas de ação, pensamento e sentimento que não existem apenas nas consciências individuais. Em outras palavras, na vida em sociedade o homem defronta com regras de conduta que não foram diretamente criadas por ele, mas que existem e são aceitas na vida em sociedade, devendo ser seguidas por todos. Sem essas regras, a sociedade não existiria, e é por isso que os indivíduos devem obedecer a elas.
Seguindo essas idéias, Durkheim afirmará que os fatos sociais, ou seja, o objeto de estudo da sociologia, são justamente essas regras e normas coletivas que orientam a vida dos indivíduos em sociedade. Tais fatos sociais são diferentes dos fatos estudados por outras ciências por terem origem na sociedade, e não na natureza (como nas ciências naturais) ou no indivíduo (como na psicologia). É justamente a educação um dos exemplos preferidos por Durkheim para mostrar o que é um fato social. O indivíduo, segundo ele, não nasce sabendo previamente as normas de conduta necessárias para a vida em sociedade. Por isso, toda sociedade tem de educar seus membros, fazendo com que aprendam as regras necessárias à organização da vida social. As gerações adultas transmitem às crianças e aos adolescentes aquilo que aprenderam ao longo de sua vida em sociedade. Com isso, o grupo social é perpetuado, apesar da morte dos indivíduos.
Assim, para Durkheim é a sociedade, como coletividade, que organiza, condiciona e controla as ações individuais. O indivíduo aprende a seguir normas e regras de ação que lhe são exteriores – ou seja, que não foram criadas por ele – e são coercitivas – limitam sua ação e prescrevem punições para quem não obedecer aos limites sociais. As instituições socializam os indivíduos, fazem com que eles assimilem as regras e normas necessárias à vida em comum.
Como Durkheim enfatiza o caráter exterior e coercitivo dos fatos sociais, ele colocará como regra básica de seu método que o pesquisador deve analisar os fatos sociais como se eles fossem coisas, isto é, como se fossem objetos que existem independentemente de nossas idéias e vontades. Com isso, Durkheim enfatiza a posição de neutralidade e objetividade que o pesquisador deve ter em relação à sociedade: ele deve descrever a realidade social, sem deixar que suas idéias e opiniões interfiram na observação dos fatos sociais."
Reflexão a respeito da neutralidade do magistrado. Possibilidade? Teoria do Conhecimento. Apreensão da realidade pelos sentidos.
"2 – Weber e a ação social
Para Max Weber (1864-1920), a sociedade não seria algo exterior e superior aos indivíduos, como em Durkheim. Para ele, a sociedade pode ser compreendida a partir do conjunto das ações individuais reciprocamente referidas. Por isso, Weber define como objeto da sociologia a ação social.
O que é uma ação social? Para Weber é qualquer ação que o indivíduo faz orientando-se pela ação de outros. Recordemos o exemplo já colocado do eleitor. Ele define seu voto orientando-se pela ação dos demais eleitores. Ou seja, temos a ação de um indivíduo, mas essa ação só é compreensível se percebemos que a escolha feita por ele tem como referência o conjunto dos demais eleitores. Assim, Weber dirá que toda vez que se estabelecer uma relação significativa, isto é, algum tipo de sentido entre várias ações sociais, teremos então relações sociais. Só existe ação social quando o indivíduo tenta estabelecer algum tipo de comunicação, a partir de suas ações, com os demais.
A partir dessa definição, Weber afirmará que podemos pensar em diferentes tipos de ação social, agrupando-as de acordo com o modo pelo qual os indivíduos orientam suas ações. Assim, ele estabelece quatro tipos de ação social:
- Ação tradicional: aquela determinada por um costume ou um hábito arraigado. Ex.: levantar para cantar o hino nacional.
- Ação afetiva: aquela determinada por afetos ou estados sentimentais.
- Racional com relação a valores: determinada pela crença consciente num valor considerado importante, independentemente do êxito desse valor na realidade. Ex. : rezar.
- Racional com relação a fins: determinada pelo cálculo racional que coloca fins e organiza os meios necessários. Ex.: planejar o tempo para estudar todo o programa do concurso.
Conseqüentemente, a concepção de método em Weber também será diferente da de Durkheim. Weber enfatiza o papel ativo do pesquisador em face da sociedade. Os tipos de ação social propostos por Weber, por exemplo, são construções teóricas que servem para tornar compreensíveis certas ações dos agentes sociais. Outros pesquisadores podem construir tipos diferentes para explicar formas de ações sociais que não possam ser compreendidas pelos tipos propostos por Weber. As construções teóricas de cada cientista dependem, assim, de escolhas pessoais que devem ser feitas visando aos aspectos da realidade que se quer explicar. Desse ponto de vista, portanto, não é possível uma neutralidade total do cientista em relação à sociedade.
3 – Marx e as classes sociais
Para Karl Marx (1818-1883), na sociedade capitalista as relações sociais de produção definem dois grandes grupos dentro da sociedade; de um lado, os capitalistas, que são aquelas pessoas que possuem os meios de produção necessários para transformar a natureza e produzir mercadorias; do outro, os trabalhadores, também chamados, no seu conjunto, de proletariado, aqueles que nada possuem, a não ser o seu corpo e a sua disposição para trabalhar. A produção na sociedade capitalista só se realiza porque capitalistas e trabalhadores entram em relação. O capitalista paga ao trabalhador um salário para que trabalhe para ele e, no final da produção, fica com o lucro.
Esse tipo de relação entre capitalista e trabalhadores leva à exploração do trabalhador pelo capitalista. Por isso, Marx considerava que havia um permanente conflito entre estas duas classes – conflito que não é possível resolver dentro da sociedade capitalista. Assim, o conceito de classe em Marx estabelece um grupo de indivíduos que ocupam uma mesma posição nas relações de produção em determinada sociedade.
Em termos de método, Marx enfatiza que o pesquisador não deve se restringir à descrição da realidade social, mas deve também se ater à análise de como essa realidade se produz e se reproduz ao longo da história. Por exemplo, em relação às classes na sociedade capitalista não basta a descrição das duas classes sociais existentes – a capitalista e a dos trabalhadores -, mas é preciso mostrar a maneira como essas classes surgiram na história, como o conflito entre elas se mantém e quais as possibilidades de transformação dessas relações de classe no futuro. Mostrando as possibilidades de transformação da realidade social, o cientista social pode desempenhar um papel político revolucionário, ao tomar partido da classe trabalhadora. Por isso, em Marx, a ciência tem um papel político necessariamente crítico em relação à sociedade capitalista, devendo ser um instrumento não só de compreensão, mas também de transformação da realidade”.
III - Sociologia e Direito
Necessário, portanto, observar o fenômeno jurídico enquanto dotado de elementos que extrapolam a dogmática jurídica, com vistas a percebê-lo em sua inteireza, evitando que obstáculos epistemológicos obscureçam a realidade. Como diz AZEVEDO: “É de todo imperioso que a dogmática jurídica e a pesquisa em geral, representada pela Filosofia, pela História, pela Sociologia Jurídica, pela Ciência Política (e aqui a enumeração é meramente exemplificativa), guardem aquela íntima vinculação sem a qual não se poderá verdadeiramente aprender o jurídico.”
AZEVEDO, Plauto Faraco de, apud FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. 10a. reimpressão. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1976. Introdução, VIII.
Urge, portanto, explicitar a necessidade de uma abordagem interdisciplinar do fenômeno jurídico, única capaz de fornecer subsídios adequados à compreensão de seu multifacetado objeto. Dessa forma, é preciso perceber o Direito enquanto subsistema de uma realidade social mais ampla.
"Segundo Max Weber, a Sociologia Jurídica “visa a compreender o comportamento dos indivíduos em relações jurídicas, demonstrando acreditar na validade de determinada ordem e orientar de acordo com ela a própria conduta”.
O direito, como fato social, compreende tanto o comportamento e a estrutura, quanto as mudanças sociais, suas formas e seus fatores. Por isso, a Sociologia considera os aspectos imediatamente observáveis do direito, mas busca também os elementos que exigem uma imersão na trama funcional da realidade, a fim de efetuar um retorno à morfologia em análise compreensiva. Estudando o valor social do direito enquanto realidade – contando, portanto com objeto próprio e metodologia adequada -, a Sociologia desenvolve-se autonomamente enquanto ciência. Exatamente devido à óptica diferente, o estudo sociológico descortina dimensões da realidade e, mesmo não intencionalmente, contribui para a elucidação do direito.
Integrando o sistema social, o direito reflete a realidade, de modo especial o embasamento axiológico e as formas de sociabilidade predominantes. O direito reflete o estágio histórico-cultural e o complexo axiológico da sociedade. Por isso, o direito não pode ser diferente da sociedade onde ele nasce e sobre a qual exerce o controle."
Reflexão sobre a Teoria da Tridimensionalidade do Direito de Miguel Reale.
Reflexão sobre o conceito de constituição, em seu sentido sociológico, conforme Ferdinand LASSALE em "O que é Constituição": "A constituição não é uma folha de papel. É a soma dos fatores reais de poder que emanam da população."
"Considerando-se o direito objetivo como dependente dos interesses das classes dominantes, a aceitação canoniza esses interesses e define sua correspondência com a sociedade. Permanecendo a contestação da sociedade simplesmente na reclamação, os detentores do poder abafam-na, ignorando-a e exercendo a coerção para o cumprimento das normas. A retração da sociedade fortalece o establishment."
Reflexão sobre a Teoria do Agir Comunicativo. Legitimidade.
"Passando, porém das palavras à contraposição de fato, dois caminhos apresentam-se para a sua efetivação. O primeiro é o caminho institucional: apresentar aos poderes constituídos seus anseios e necessidades para a reformulação do controle, ou, nas eleições seguintes, procurar eleger representantes que se identifiquem com a sociedade. O segundo é a via revolucionária: articular-se para a tomada do poder."
Atualmente, observa-se a via revolucionária em alguns estados islâmicos.
"No Brasil, parece que ainda pontifica a contestação oral aliada a um conformismo fatual. A sociedade tem como objetivo principal a paz na convivência dos indivíduos. Do equilíbrio entre os direitos individuais – aliados ao direito do conjunto – é que advém a eunomia (estrutura saudável). Logicamente, isso implica ver assegurados direitos fundamentais, mas também a restrição a outros em benefício de todos."
CASTRO, Celso Antonio Pinheiro de. Sociologia Aplicada ao Direito. São Paulo: Atlas, 2001.
Reflexão a respeito da proporcionalidade:
Surgiu na Alemanha, no caso das farmácias, pois previa a lei certos requisitos para a abertura, tais como necessidade de higiene, e o número máximo de farmácias por habitante. Houve o indeferimento do requerimento de funcionamento, pelo não atendimento do último requisito, e o prejudicado recorreu à Corte Constitucional Alemã, que deu razão ao comerciante.
Significa em que medida qualifica-se como legítima a intervenção do Estado nos direitos fundamentais. A medida será proporcional se, conforme a teoria dos três critérios, surgida posteriormente, for adequada, se capaz de produzir o resultado pretendido - exemplo: exigir compleição física para a habilitação de candidatos em concurso destinado ao provimento de cargos de policial, desde que o requisito conste da lei que regulamenta a carreira, conforme jurisprudência dos tribunais; será, em seguida necessária, na ausência de outra que produza o mesmo resultado com o menor grau de violação dos direitos fundamentais - que são os humanos na dimensão interna do ordenamento jurídico de cada país; e, por fim, deverá atender à proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, passará a medida pela análise dos valores envolvidos, através da ponderação, do sopesamento entre a restrição ao direito fundamental e o benefício obtido pela decisão - no exemplo anterior apresenta-se mais relevante para a segurança pública da coletividade que os policiais estejam aptos fisicamente para realizar as operações, que respeitar o direito humano - Artigo XXI, 2 da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU - e fundamental de igualdade de acesso aos cargos públicos, previsto no art. 5º, caput da Constituição Federal.
A proporcionalidade difere da razoabilidade, que surgiu no direito inglês, e significa que uma decisão é irrazoável se nenhum administrador a tomaria, e também distingue-se do devido processo legal substancial, que surgiu nos EUA, com o sentido de oferecer limites ao ato administrativo.
Encontra-se positivada no ordenamento jurídico nacional no art. 156, I, do Código de Processo Penal, com a redação da Lei 11.690/2008:
"Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;"
Exemplo de aplicação da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal:
"ADPF - ADEQUAÇÃO - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - FETO ANENCÉFALO - POLÍTICA JUDICIÁRIA - MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental - como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de preceito fundamental. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - PROCESSOS EM CURSO - SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a argüição de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do Supremo Tribunal Federal. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - AFASTAMENTO - MITIGAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em argüição de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles que venham a participar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia." (Grifo nosso)
ADPF 54 QO / DF - DISTRITO FEDERAL QUESTÃO DE ORDEM NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 27/04/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Exemplo de aplicação do princípio da proporcionalidade pelo Superior Tribunal de Justiça:
"Direito civil. Imprensa televisiva. Responsabilidade civil.
Necessidade de demonstrar a falsidade da notícia ou inexistência de interesse público. Ausência de culpa. Liberdade de imprensa exercida de modo regular, sem abusos ou excessos.
- A lide deve ser analisada, tão-somente, à luz da legislação civil e constitucional pertinente, tornando-se irrelevantes as citações aos arts. 29, 32, § 1º, 51 e 52 da Lei 5.250/67, pois o Pleno do STF declarou, no julgamento da ADPF nº 130/DF, a não recepção da Lei de Imprensa pela CF/88.
- A liberdade de informação deve estar atenta ao dever de veracidade, pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinião pública, bem como ao interesse público, pois nem toda informação verdadeira é relevante para o convívio em sociedade.
- A honra e imagem dos cidadãos não são violados quando se divulgam informações verdadeiras e fidedignas a seu respeito e que, além disso, são do interesse público.
- O veículo de comunicação exime-se de culpa quando busca fontes fidedignas, quando exerce atividade investigativa, ouve as diversas partes interessadas e afasta quaisquer dúvidas sérias quanto à veracidade do que divulgará.
- O jornalista tem um dever de investigar os fatos que deseja publicar. Isso não significa que sua cognição deva ser plena e exauriente à semelhança daquilo que ocorre em juízo. A elaboração de reportagens pode durar horas ou meses, dependendo de sua complexidade, mas não se pode exigir que a mídia só divulgue fatos após ter certeza plena de sua veracidade. Isso se dá, em primeiro lugar, porque os meios de comunicação, como qualquer outro particular, não detém poderes estatais para empreender tal cognição.
Ademais, impor tal exigência à imprensa significaria engessá-la e condená-la a morte. O processo de divulgação de informações satisfaz verdadeiro interesse público, devendo ser célere e eficaz, razão pela qual não se coaduna com rigorismos próprios de um procedimento judicial.
- A reportagem da recorrente indicou o recorrido como suspeito de integrar organização criminosa. Para sustentar tal afirmação, trouxe ao ar elementos importantes, como o depoimento de fontes fidedignas, a saber: (i) a prova testemunhal de quem foi à autoridade policial formalizar notícia crime; (ii) a opinião de um Procurador da República. O repórter fez-se passar por agente interessado nos benefícios da atividade ilícita, obtendo gravações que efetivamente demonstravam a existência de engenho fraudatório. Houve busca e apreensão em empresa do recorrido e daí infere-se que, aos olhos da autoridade judicial que determinou tal medida, havia fumaça do bom direito a justificá-la. Ademais, a reportagem procurou ouvir o recorrido, levando ao ar a palavra de seu advogado. Não se tratava, portanto, de um mexerico, fofoca ou boato que, negligentemente, se divulgava em cadeia nacional.
- A suspeita que recaía sobre o recorrido, por mais dolorosa que lhe seja, de fato, existia e era, à época, fidedigna. Se hoje já não pesam sobre o recorrido essas suspeitas, isso não faz com que o passado se altere. Pensar de modo contrário seria impor indenização a todo veículo de imprensa que divulgue investigação ou ação penal que, ao final, se mostre improcedente.
Recurso especial provido." (Grifo nosso)
(REsp 984803/ES, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2009, DJe 19/08/2009)
Enunciado nº 279 aprovado na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal/STJ, presidida por Gustavo Tepedino, que se refere ao art. 20 do Código Civil/2002:
279 – "Art.20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações."
A Constituição é, por conseguinte, sob o ponto de vista sociológico, o complexo de normas fundamentais sob as quais se fundamenta uma sociedade, com o objetivo de dotá-la de organização política, capaz de através da coordenação dos poderes estatais, realizar os valores perseguidos pela comunidade política, via contrato social, destinado a compatibilizar os diversos interesses conflitantes, através de arranjos temporários que tornem possível a coexistência pacífica. Outra não é a apreciação de VILA NOVA: “Desse modo, dominação, de um lado, e submissão de outro, são características preponderantes no processo de interação das classes umas com as outras, e o pacto social tende a resultar de arranjos temporários dos interesses e do poder relativo de barganha das diversas classes.”
VILA NOVA, Sebastião. Introdução à Sociologia. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 175.
IV - Gestão de pessoas no Brasil colonial (origem e evolução histórica do nepotismo nacional)
Referência aos processos de nomeação dos papas (origem do nepotismo) e reflexão sobre o celibato e direitos dos sucessores
"Senhor, posto que o Capitão-mor desta Vossa frota, e assim os outros capitães escrevam a Vossa Alteza a notícia do achamento desta Vossa terra nova, que se agora nesta navegação achou, não deixarei de também dar disso minha conta a Vossa Alteza, assim como eu melhor puder, ainda que -- para o bem contar e falar -- o saiba pior que todos fazer!
Todavia tome Vossa Alteza minha ignorância por boa vontade, a qual bem certo creia que, para aformosentar nem afear, qui não há de pôr mais do que aquilo que vi e me pareceu.
Da marinhagem e das singraduras do caminho não darei aqui conta a Vossa Alteza -- porque o não saberei fazer -- e os pilotos devem ter este cuidado.
E portanto, Senhor, do que hei de falar começo:
E digo quê:
A partida de Belém foi -- como Vossa Alteza sabe, segunda-feira 9 de março. E sábado, 14 do dito mês, entre as 8 e 9 horas, nos achamos entre as Canárias, mais perto da Grande Canária. E ali andamos todo aquele dia em calma, à vista delas, obra de três a quatro léguas. E domingo, 22 do dito mês, às dez horas mais ou menos, houvemos vista das ilhas de Cabo Verde, a saber da ilha de São Nicolau, segundo o dito de Pero Escolar, piloto.
(...)
E pois que, Senhor, é certo que tanto neste cargo que levo como em outra qualquer coisa que de Vosso serviço for, Vossa Alteza há de ser de mim muito bem servida, a Ela peço que, por me fazer singular mercê, mande vir da ilha de São Tomé a Jorge de Osório, meu genro -- o que d'Ela receberei em muita mercê.
Beijo as mãos de Vossa Alteza.
Deste Porto Seguro, da Vossa Ilha de Vera Cruz, hoje, sexta-feira, primeiro dia de maio de 1500."
Pero Vaz de Caminha.
No Brasil colonial das capitanias hereditárias, o nepotismo e o favorecimento pessoal na ocupação dos cargos serviam, inclusive, para povoar o território recém descoberto. “As capitanias eram organizações sem qualquer vínculo umas com as outras. Seus titulares – os donatários – dispunham de poderes quase absolutos. Afinal de contas, elas constituíam seus domínios, onde exerciam seu governo com jurisdição cível e criminal, embora o fizessem por ouvidores de sua nomeação e juízes eleitos pelas vilas. A dispersão do poder político e administrativo era assim completa, sem elo que permitisse qualquer interpenetração, salvo apenas a fonte comum que era a metrópole.”
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7. ed. rev. amp. .São Paulo. Revista dos Tribunais, 1991. p. 62-63.
O sistema de nomeações não se modificou com o advento dos governadores-gerais. “Em torno desse órgão central agrupavam-se outros órgãos elementares e essenciais à administração: o “ouvidor-mor”, encarregado geral dos negócios da justiça; o “procurador da fazenda”, encarregado das questões e interesses do fisco real; o “capitão-mor da costa”, com a função da defesa do vasto litoral, infestado de filbusteiros.”
VIANNA, Oliveira. Evolução do povo brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio, 1956. p. 199.
Com a ruptura do sistema de governadores-gerais, criado por Tomé de Souza, em 1572, instituiu-se o duplo governo da colônia, retornou-se à unidade, até o governo geral dividir-se em governos regionais, culminando com a formação da organização municipal da colônia. “Nas zonas de exploração agrícola, floresceu uma organização municipal, que teve profunda influência no sistema de poderes da colônia. O Senado da Câmara ou Câmara Municipal constituiu-se no órgão do poder local. Era composto de vários “oficiais”, a imitação do sistema de Portugal. Seus membros eram eleitos dentre os “homens bons da terra”, que, na realidade representavam os grandes proprietários rurais.”
A Constituição Imperial de 1824 previa o voto censitário:
SILVA, op. cit., p. 64.
A Constituição Imperial de 1824 previa o voto censitário:
"Art. 92. São excluidos de votar nas Assembléas Parochiaes.
I. Os menores de vinte e cinco annos, nos quaes se não comprehendem os casados, e Officiaes Militares, que forem maiores de vinte e um annos, os Bachares Formados, e Clerigos de Ordens Sacras.
II. Os filhos familias, que estiverem na companhia de seus pais, salvo se servirem Officios publicos.
III. Os criados de servir, em cuja classe não entram os Guardalivros, e primeiros caixeiros das casas de commercio, os Criados da Casa Imperial, que não forem de galão branco, e os administradores das fazendas ruraes, e fabricas.
IV. Os Religiosos, e quaesquer, que vivam em Communidade claustral.
V. Os que não tiverem de renda liquida annual cem mil réis por bens de raiz, industria, commercio, ou Empregos."
Todavia, a concentração de poder nas mãos do Rei da metrópole, às portas da Revolução Francesa continuava total, como se pode depreender da resposta de Luís XIV, o “Rei Sol” ao Parlamento de Paris, em 1766: “É exclusivamente na minha pessoa que reside o poder soberano... é só de mim que os meus tribunais recebem a sua existência e a sua autoridade; a plenitude dessa autoridade, que eles não exercem senão em meu nome, permanece sempre em mim, e o seu uso não pode nunca ser voltado contra mim; é a mim unicamente que pertence o poder legislativo sem dependência e sem partilha... a ordem pública inteira emana de mim, e os direitos e interesses da Nação, de que se ousa fazer um corpo separado do monarca, estão necessariamente unidos com os meus e repousam unicamente nas minhas mãos.”
FREITAS, Gustavo. 900 textos e documentos da História. v. 3. Lisboa: Plátano, 1976. p. 22.
V - Evolução histórica da gestão de pessoas na administração judiciária do Brasil colonial
O processo de nomeações era invariável, tendo em vista a natureza de poder divino encarnado na exclusiva figura do Rei, que dirigia a metrópole, posto que, como informa SCHWARTZ, “embora do ponto de vista econômico e político o Brasil ocupasse a clássica posição colonial dentro do império português, do ponto de vista burocrático estava bem integrado à metrópole. Os magistrados que eram enviados ao Brasil podiam escolher pôr em movimento certos recursos pessoais na colônia e não considerar o efeito dessas ações em sua vida profissional. Muitos juízes, porém, encaravam o trabalho no Brasil meramente como um estágio em suas carreiras. É óbvio que essa atitude influenciava a percepção do papel, do dever e da moralidade profissional. Tendia a isolar os juízes da sociedade e forçá-los a se encaixarem num padrão de formalismo ao considerarem tanto os assuntos pessoais quanto os profissionais. O aspecto mais surpreendente da burocracia da magistratura no Brasil colonial, contudo, é o número de vezes que, apesar dos fortes motivos representados pela promoção na carreira e pelo profissionalismo, o formalismo e a distância burocráticos foram quebrados frente a objetivos pessoais, a relacionamentos não categóricos e às várias atrações da colônia.”
SCHWARTZ, Stuart B.. Burocracia e sociedade no Brasil Colonial. A Suprema Corte da Bahia e seus juízes: 1609 – 1751: Perspectiva. p. 249-250.
VI - Tratamento da gestão de pessoas no ordenamento jurídico brasileiro republicano
A primeva referência explícita relacionada ao provimento em comissão aparece no parágrafo único do art. 1º, do Decreto n° 19.398, de 11.11.1930, que instituiu o Governo Provisório dos Estados Unidos do Brasil, pondo fim à República Velha oligárquico-coronelista, com a subida de Getúlio Vargas ao poder, enquanto líder civil da Revolução:
“Art. 1º- O Governo Provisório exercerá discricionariamente em toda a sua plenitude as funções e atribuições, não só do Poder Executivo, como também do Poder Legislativo, até que, eleita a Assembléia Constituinte, estabeleça a reorganização constitucional do país.
Parágrafo único – Todas as nomeações e demissões de funcionários ou de quaisquer cargos públicos, quer sejam efetivos, interinos ou em comissões, competem exclusivamente ao Chefe do Governo Provisório.”
E continua o supramencionado diploma legal:
E continua o supramencionado diploma legal:
“Art. 11- O Governo Provisório nomeará um interventor federal para cada Estado, salvo para aqueles já organizados, em os quais ficarão os respectivos Presidentes investidos dos poderes aqui mencionados ...
§ 5º - Nenhum Interventor ou Prefeito nomeará parente seu, consangüíneo ou afim até o sexto grau, para cargo público no Estado ou Município, a não ser para cargo de confiança pessoal.” Outra direta menção relacionada ao provimento em comissão encontra-se no art. 188 e seu parágrafo único da Constituição Federal de 1946, que pôs fim ao ditatorial Estado Novo, qualificando-se como “Republicana, Federativa e Democrática”:
“Art. 188 – São estáveis ... Parágrafo único – O disposto neste artigo não se aplica aos cargos de confiança nem aos que a lei declare de livre nomeação e demissão.” Posteriormente, a Emenda Constitucional n° 15, de 05.07.1965, obra da ditadura militar, acrescentou os arts. 219 a 222 na CF/46, assim dispôs quanto à anulação da contratação de servidores, durante o período eleitoral, excetuadas as nomeações para o exercício de cargos em comissão ou funções gratificadas:
“Art. 222 – São vedados e considerados nulos de pleno direito, não gerando obrigação de espécie alguma, para a pessoa jurídica interessada, nem qualquer direito para o beneficiário, os atos que no período compreendido entre os noventa dias anteriores à data das eleições federais, estaduais e municipais e o término, respectivamente, do mandato do Presidente da República, do Governador do Estado e do Prefeito Municipal, importem: a)nomear, admitir ou contratar pessoal a qualquer título, no serviço centralizado ou autárquico ou nas sociedades de economia mista de que o Poder Público tenha o controle acionário, a não ser para cargos em comissão ou funções gratificadas, cargos de magistratura e ainda para aqueles para cujo provimento tenha havido concurso de provas.” Observe-se o que dispunha a respeito a Constituição Federal de 1967-69:
“Art. 97, § 2º - Prescindirá de concurso a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei , de livre nomeação e exoneração.”
Já a Constituição promulgada em 1988, com a redemocratização do país, após a ditadura militar, assim prescrevia:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
V- os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei.”
Redação atual:
"V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;"
VII - Criação do Conselho Nacional de Justiça através da EC nº 45/2004 "Reforma do Judiciário"
Reflexão sobre o contexto histórico. Declaração do Presidente Lula a respeito da necessidade de se abrir "a caixa preta do Judiciário". Morosidade, má gestão. Teoria dos sistemas. Momento político de positivação das reformas. Necessidade de persecução pelo Poder Judiciário do princípio da eficiência, positivado no art. 37, caput da CF/88 pela EC nº 19/98:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
c) aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento;
e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão; art. 189 do CPC: "Art. 189. O juiz proferirá: I - os despachos de expediente, no prazo de 2 (dois) dias; II - as decisões, no prazo de 10 (dez) dias."
IV previsão de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados;
V - o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a noventa e cinco por cento do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4º;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
VII o juiz titular residirá na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal;
VIII o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa;
VIIIA a remoção a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entrância atenderá, no que couber, ao disposto nas alíneas a , b , c e e do inciso II;
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;
XI nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno;
XII a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente;
XIII o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população;
XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; ver § 4º do art. 162 do CPC:
§ 4o Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários.
III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.
IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;
Reflexão sobre a postagem "Isenção e Independência do Poder Judiciário" no blog do Professor Maurício Gentil
Disponível no www.infonet.com.br/mauriciomonteiro/ler.asp?id=106223&titulo=mauriciomonteiro
V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.
b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 2º As custas e emolumentos serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça.
§ 3º Se os órgãos referidos no § 2º não encaminharem as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 1º deste artigo.
§ 4º Se as propostas orçamentárias de que trata este artigo forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na forma do § 1º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual.
§ 5º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais."
VIII - Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal
"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal."
Fonte de Publicação DJe nº 162 de 29/8/2008, p. 1. DOU de 29/8/2008, p. 1.
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