“Poder significa toda probabilidade de impor a própria vontade numa relação social, mesmo contra resistências, seja qual for o fundamento dessa probabilidade”.
O Direito econômico preocupa-se com os abusos do poder econômico:
Art. 173 da CF/88:
"§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros."
Vertente repressiva do Direito Econômico - Lei 8.884/94 - Infrações da Ordem Econômica
“Os status são fatos sociais, no exato sentido dado por Durkheim a este termo, pois a cada posição corresponde um complexo de “maneiras de agir, de pensar e de sentir exteriores ao indivíduo, dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe impõe”.
DURKHEIM, Émile. As Regras do Método Sociológico. 1. ed. Martin Claret editora, 2001.
"As posições ocupadas em razão de uma opção individual são os chamados status adquiridos. As posições ocupadas independentemente da vontade dos indivíduos são os status atribuídos. Homem, mulher, criança, adolescente, adulto e ancião são, portanto, exemplos universais de status atribuído. Além das características biológicas, os status atribuídos podem ainda se basear em características estritamente sociais, como, notadamente, a riqueza e o parentesco.
Se os status adquiridos não são uma conseqüência dos status originalmente atribuídos às pessoas, as possibilidades de aquisição de novos status, tais como os status ocupacionais, são bastante condicionados pelos status atribuídos com base no sexo, na idade, na cor, no parentesco e na riqueza. Apesar da crescente abertura do mercado de trabalho às mulheres, possibilitando a estas a ocupação de status profissionais aos quais antes e convencionalmente apenas os homens tinham acesso, a ocupação de muitas posições profissionais, mesmo nas sociedades predominantemente urbanas, nas quais esse fenômeno é uma tendência progressiva, é feita de modo discriminatório.
Status específico é a denominação para cada uma das posições que o indivíduo ocupa simultaneamente. Status principal é aquele que, dentre os status específicos ocupados pelo indivíduo, lhe dá mais prestígio, poder e riqueza, em dado momento da sua existência. Status geral é a localização do indivíduo na hierarquia social, resultante da combinação das prerrogativas que os seus status específicos lhe conferem.
Papel é o conjunto de expectativas de comportamento padronizado em relação a cada uma das posições (status) existentes em uma sociedade, ou, em outras palavras, o comportamento esperado dos indivíduos em determinados status. O indivíduo desempenha tantos papéis quantos sejam os status que ele ocupe. O papel é, portanto, a expressão comportamental do status, a sua concretização em ações.
É frequënte afirmar, na linguagem do senso comum, que não são dignas de confiança as pessoas que “têm muitas caras”, como se diz popularmente. Se “ter muitas caras” significa simplesmente se comportar de modo diferente em diferentes situações, e não ser desleal, esta suposição é destituída de fundamento sociológico porque, precisamente pelo fato de o homem ser socializado para se comportar de acordo com as exigências de suas diferentes posições sociais, é uma imposição inevitável “ter muitas caras” é uma imposição inevitável do caráter cultural das relações sociais."
VILA NOVA, Sebastião. Introdução à Sociologia. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
Reflexão sobre o que disse Fernando Henrique Cardoso ao assumir a Presidência da República: "Esqueçam o que eu escrevi."
"Os papéis sociais podem ser atribuídos ou adquiridos, específicos, principal e geral, do mesmo modo que os status, já que resultam destes.
As expectativas de comportamento referentes a determinada posição nem sempre se harmonizam entre si. Muitas vezes, essas expectativas são contraditórias. A direção da escola pode esperar que a professora seja liberal, tolerante e nada repressiva no seu relacionamento com os alunos, enquanto que um número predominante de pais influentes esperam que ela seja enérgica e autoritária. Neste caso, a professora estará submetida a um conflito dentro do papel (intra-role-conflict). Conflito dentro do papel é o que resulta da contradição entre expectativas referentes a uma mesma posição. Conflito entre papéis é o que resulta da contradição entre expectativas referentes a duas ou mais posições ocupadas por um mesmo indivíduo (inter-role-conflict).
Não é de modo abstrato que os indivíduos obedecem às normas da sociedade, mas, necessariamente, através da ocupação de posições e do conseqüente desempenho de papéis. Ocupando posições é que o homem usufrui de direitos e contrai deveres, os quais se manifestam através de expectativas de comportamento padronizado”.
VILA NOVA, Sebastião. Introdução à Sociologia. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
“Como vimos, a cultura é o que distingue as formas humanas de organização social das manifestações não-humanas de convívio. Desse modo, toda mudança social acarreta necessariamente transformações no acervo cultural de um povo. Inversamente, qualquer transformação no plano da cultura tende a acarretar algum tipo de mudança nas formas de organização das relações sociais, já que a cultura compreende todos os domínios da vida social e o comportamento humano está necessariamente ligado aos modos culturalmente estabelecidos de perceber a realidade”.
b) Liderança de personalidades carismáticas tais quais as de Lutero, Calvino, Lênin, Gandhi, Getúlio Vargas e Lula, também aliada a fatores socioculturais, já que consoante DURKHEIM, em "As Regras do Método Sociológico. Trad. Maria Isaura Pereira de Queiroz. 4. ed. São Paulo: Nacional, 1966. p. 95": “Na natureza da própria sociedade que urge buscar a explicação da vida social”. Dessa maneira, conforme VILA NOVA “se, por um lado, os líderes carismáticos influenciam e chegam mesmo a provocar o processo de mudança social, por outro lado, a personalidade desses líderes não pode ter sido formada senão na sociedade, o que equivale a dizer que a cultura e a sociedade também atuaram sobre eles”;
c) Fenômenos demográficos como migrações, aumentos e decréscimos populacionais;
d) Fatores ideológicos como por exemplo a ética do calvinismo na organização socioeconômica das sociedades européias, conforme WEBER;
e) A descoberta, a invenção e a difusão pelo contato sociocultural, sendo descoberta “todo e qualquer conhecimento acrescentado ao acervo de informações e explicações existentes numa sociedade, enquanto invenção é toda aplicação original do conhecimento disponível”, conforme VILA NOVA, que classifica as invenções em materiais e sociais, como banco, organização sindical, voto secreto e sufrágio universal, o princípio da divisão de poderes no Estado Moderno de MONTESQUIEU. Já a difusão é o fator de mudança sociocultural a partir do contato entre sociedades, posto que, conforme preleciona VILA NOVA “o contato entre sociedades tende a provocar não apenas a difusão de descobertas e invenções, tanto as materiais quanto as sociais, mas, igualmente, de valores, crenças, normas, atitudes e aspirações. A difusão dos componentes intersubjetivos de estilos culturais de vida através do contato entre sociedades é um fator muito poderoso de transformação social. O crescente aperfeiçoamento dos meios de comunicação de massa tem sido causa de intensificação dos contatos entre sociedades”.
Reflexão sobre a sociedade capitalista neoliberal excludente, globalizada, a partir da queda do muro de Berlim
Na sociedade neoliberal, da comunicação de massa através dos modernos meios tecnológicos; os conflitos são também massificados; os valores, por igual, apresentam-se compartilhados pela coletividade, por influência da ideologia dominante; a produção, de igual forma, é massificada, de modo que uma única conduta do réu, por exemplo, empresa que polui o meio-ambiente, pode atingir inúmeras pessoas, de forma que o processo também teve de adaptar-se, ao evoluir do conceito limitado de legitimidade, previsto no art. 6º do Código de Processo Civil, para a tutela dos direitos difusos, coletivos e transindividuais homogêneos, que se constituem em direitos fundamentais de terceira dimensão, positivados no art. 81, Parágrafo único, I, II e III do Código de Defesa do Consumidor:
"Art. 6o Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei."
"Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum."
Reflexão sobre a Teoria da Justiça de Aristóteles
Justiça, no plano individual, consiste em “dar a cada um o que é seu” para ULPIANO, jurisconsulto romano.
Para Aristóteles, filósofo grego, clássico, em "A Política", a justiça, em sua dimensão social, bipartir-se-ia em:
“a) Distributiva - o homem, desde o surgimento da propriedade privada, já nasce desigual, como demonstrado em “Origem da desigualdade entre os seres humanos” de ROUSSEAU;
b) Reparadora, que se subdivide em:
1- Comutativa - baseada no esforço individual;
2- Judicial - melhoria da posição social (desigualdade), com intervenção da polis, hoje Estado”.
Reflexão sobre o celibato clerical na Igreja Católica. O Brasil é um estado laico, apesar da expressão "sob a proteção de Deus", constante do preâmbulo da Constituição Federal de 1.988, que não é norma de repetição obrigatória nas constituições estaduais - a Constituição do Acre não usou a palavra "Deus" - posto não se constituir em norma constitucional, de forma que não pode ser utilizado como parâmetro no controle de constitucionalidade:
"CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO. NORMAS CENTRAIS. Constituição do Acre. I. - Normas centrais da Constituição Federal: essas normas são de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou não, incidirão sobre a ordem local. Reclamações 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II. - Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente."
(ADI 2076, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2002, DJ 08-08-2003 PP-00086 EMENT VOL-02118-01 PP-00218)
V - Desenvolvimento social
Tipo de mudança de maior interesse para a Sociologia contemporânea. Já há inclusive a Sociologia do Desenvolvimento, enquanto especialidade da Sociologia. Divide as sociedades em escala mundial em quatro blocos a saber: o G-7: E.U.A., Alemanha, Inglaterra, Japão, França, Itália e Canadá; os países pertencentes à Organização de Países Exportadores de Petróleo (OPEP); o G-20, incluídos os BRICS, Brasil, Rússia, Índia, China e África do Sul; e o quarto mundo formado por países que ainda se encontram com economia predominante ou exclusivamente baseada na agricultura ou exploração de minérios.
Reflexão sobre Desenvolvimento Sustentável - compatibilizar as atividades econômicas com a proteção ao meio ambiente - conceito: atender as necessidades da presente geração, sem comprometer as necessidades das gerações futuras -positivação na parte final do caput do art. 225 da CF/88:
"Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações."
Princípio 4 da Declaração da Rio/92, Eco/92 ou Cúpula da Terra - Conferência Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável : "A fim de alcançar o estágio do desenvolvimento sustentável, a proteção do meio ambiente deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e não poderá ser considerada de forma isolada."
CONFERÊNCIA MUNDIAL SOBRE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL EM JOAHNESBURG - RIO + 10 - OBJETIVOS: a) Erradicação da pobreza; b) mudança nos padrões insustentáveis de produção e consumo; e c) proteção dos recursos naturais.
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
"MEIO AMBIENTE - DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF, ART.225) - PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE- DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE - NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSÃO A ESSE DIREITO FAÇA IRROMPER, NO SEIO DA COLETIVIDADE, CONFLITOS INTERGENERACIONAIS - ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF, ART. 225, § 1º, III) - ALTERAÇÃO E SUPRESSÃO DO REGIME JURÍDICO A ELES PERTINENTE - MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI - SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE -POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, CUMPRIDAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS, AUTORIZAR, LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS ESPAÇOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS, DESDE QUE RESPEITADA, QUANTO A ESTES, A INTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEÇÃO ESPECIAL - RELAÇÕES ENTRE ECONOMIA (CF, ART. 3º, II, C/C O ART. 170,VI) E ECOLOGIA (CF, ART. 225) - COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS - CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO DESSE ESTADO DE TENSÃO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES - OS DIREITOS BÁSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAÇÕES (FASES OU DIMENSÕES) DE DIREITOS (RTJ 164/158,160-161) - A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMICA (CF, ART. 170, VI) - DECISÃO NÃO REFERENDADA - CONSEQÜENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. A PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSÃO CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS.- Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssimadimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação dedefender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ164/158-161). O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, no seio dacoletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, naproteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina. A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OSPRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE.- A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividadeeconômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a “defesa do meio ambiente” (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural. A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3º, II) E A NECESSIDADEDE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): OPRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. - O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação domeio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações. O ART. 4º DO CÓDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.166-67/2001: UM AVANÇO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃOPERMANENTE. - A Medida Provisória nº 2.166-67, de 24/08/2001, na parte em queintroduziu significativas alterações no art. 4o do Código Florestal, longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. 225 da Lei Fundamental, estabeleceu, ao contrário, mecanismos que permitem um real controle, pelo Estado, das atividades desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente, em ordem a impedir ações predatórias e lesivas ao patrimônio ambiental, cuja situação de maior vulnerabilidade reclama proteção mais intensa, agora propiciada, de modo adequado e compatível com o texto constitucional, pelo diploma normativo em questão. - Somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos qualificam-se, por efeito da cláusula inscrita no art. 225, § 1º, III, da Constituição, como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. - É lícito ao Poder Público - qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União,Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) - autorizar, licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos, desde que, além de observadas as restrições, limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei, não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territórios, a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF, art. 225, § 1º, III)." (Grifo nosso)
(ADI 3540, plenário, por maioria, Rel. Min. Celso de Mello, J. da medida cautelar em 1º/09/2005)
As características das sociedades subdesenvolvidas são principalmente: alta concentração de renda, altas taxas de natalidade e mortalidade (principalmente infantil), alta proporção de analfabetos, inferioridade social da mulher, inexistência ou debilidade da classe média, alto índice de desemprego, alta freqüência de trabalho de menores, atrofia dos setores secundário e terciário da economia, larga utilização da energia humana. Contudo, bastante heterogêneas apresentam-se as sociedades chamadas subdesenvolvidas, como informa LAMBERT: “O Brasil compreende duas sociedades distintas: a dos setores modernos, industrializados e tipicamente urbanos, de um lado, e, de outro, a dos setores arcaicos, de economia predominantemente agrícola e de estilo de vida tradicionalmente rural”, assim como a China.
LAMBERT, Jacques. Os dois Brasis. 10. ed. São Paulo: Nacional, 1978.
VI - Passagem da solidariedade mecânica para a orgânica segundo DURKHEIM
“Toda sociedade passaria necessariamente da solidariedade mecânica para a orgânica. Na primeira, os indivíduos compartilham a tal ponto padrões de conduta que não há grande diferenciação entre os indivíduos, pois numa tribo ou numa cidade do interior, o padrão moral se efetiva sobre os indivíduos a tal ponto que o que é válido para um, também o é aos demais, podendo-se dizer que, qualquer deslize moral significa a punição àquele que desrespeita a consciência coletiva. Resumidamente, onde a consciência coletiva é forte, na solidariedade mecânica, predomina o direito punitivo ou penal, pois tudo se resolve pelo castigo ao infrator desobediente.
No contexto moderno predomina a solidariedade orgânica ou aquela onde as individualidades criam maior autonomia em relação à consciência coletiva. Nas grandes cidades industriais observadas por Durkheim no final do século XIX e início do XX, as relações sociais não estavam pautadas, como nas de solidariedade mecânica pré-capitalistas, pela intensa imposição moral, inversamente, o individualismo e a diversidade de perspectivas em relação à conduta causam, num certo sentido, perda de coesão e desarmonia, uma vez que sem consenso, não é possível a vida em sociedade.
Enquanto na solidariedade mecânica o direito punitivo ou penal é mais característico, na orgânica se destaca o direito restitutivo, ou a restauração. Tal direito está relacionado às indenizações por perdas e danos mediante a criação de tribunais específicos a questões trabalhistas, administrativas, etc. que instauram um procedimento sistemático para ressarcir prejuízos dos mais diversos tipos.
Na solidariedade orgânica, mesmo com a diminuição da força da consciência coletiva, a interdependência é possível pela divisão social do trabalho, no sentido de que com a especialização das profissões, cada um fica mais dependente do trabalho do outro, o médico do advogado, este do comerciante, aquele do professor, e assim por diante. Pelo trabalho, ou melhor, pelas relações interdependentes de tais individualidades funcionais, torna-se possível a manutenção do consenso, como células que combinadas criam tecidos, órgãos, etc.
O direito, especialmente o restitutivo, garante pelo corpo de profissionais especializados como juízes, promotores e advogados, a funcionalidade do corpo social mediante o conjunto de regras de convivência comuns aos que integram tal formação coletiva.”
DURKHEIM, Émile. Da divisão do trabalho social.
VII - Papel do sociólogo segunto COMTE
“A humanidade passou por fases sucessivas de explicação de tudo o que existe. Dessa forma estabeleceu Augusto Comte (1798 a 1857) a Lei dos Três Estados.
· Estado Teológico: também denominado fictício, baseou-se em explicações transcendentais. Sintetizando tudo num Deus Único, o catolicismo marcou o apogeu desse estado.
· Estado Metafísico: também denominado abstrato, provocou a substituição da divindade por entidades metafísicas. Substituiu a explicação transcendente pela imanente. O apogeu do estado metafísico encontra-se no panteísmo.
· Estado Positivo: também denominado científico, centraliza-se no relativo, afastando-se de todo e qualquer conceito de absoluto.
Esses estados, incompatíveis entre si, tendem a suplantar-se. Historicamente, a insuficiência do estado teológico e do metafísico conduziu os homens ao estado positivo.
No estado teológico, dado o domínio da crença na origem sobrenatural do direito, o poder encontrava-se nas mãos de sacerdotes e militares. No estado metafísico, dado o domínio da razão e natureza, emerge a crença no direito natural. É a época jurídica. No estado positivo, com o domínio da ciência, só tem valor o que é experimental. O papel social fundamental deve ser desempenhado pelo sociólogo. É a época industrial. A sociologia deve fornecer uma visão de conjunto, integral, da realidade social.
A evolução histórica tem como princípio o amor, como base a ordem e como finalidade o progresso”.
TOMAZI, Nelson Dacio. Iniciação à Sociologia. 1. ed. São Paulo: Atual, 1997.
VIII - Relação entre a Teoria dos Sistemas de LUHMANN e a ineficácia parcial da norma constitucional que estabelece o salário-mínimo como direito social dos trabalhadores
A teoria dos sistemas foi transplantada da Biologia para as Ciências Sociais por Niklas LUHMANN:
Os diversos ramos do conhecimento formam sistemas que possuem mecanismos de comunicação, tais quais os utilizados pelas células de um organismo:
1. Autopoiese- auto-referência de termos recorrentes pelo próprio sistema. Ex.: norma penal em branco:
a) Art. 1º, Parágrafo único da Lei nº 11.343/2006:
“Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.” (Grifo nosso)
Esta especificação é atualizada, periodicamente pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), através de portarias, outras espécies normativas que complementam o sentido da Lei supramencionada.
b) Art. 236 do Código Penal:
“Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.” (Grifo nosso)
“(Código Civil): Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.”
2. Alopoiese - alimentação do sistema por outro. Ex.: “Os sistemas político e jurídico acoplam-se na Constituição.” NIKLAS LUHMANN. Por conseguinte, a positivação na Constituição implica em decisão política, reflete conquistas históricas. “É necessária decisão política para instrumentalizar os direitos constitucionais, conferindo eficácia à norma jurídica” FRIEDRICH MÜLLER. A norma do art. 7°, IV da CF brasileira resta parcialmente ineficaz por inércia política, por exemplo, dentre outras, classificadas como programáticas:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;”
Para Karl LOWENSTEIN, e sua classificação ontológica da Constituição, normas constitucionais como essa não refletem a realidade atual do país, pois se preocupa com o futuro, de modo que a constituição que as contiver classifica-se como nominal, e difere da semântica, que esconde a realidade de um país, ocorrente, em regra, em regimes ditatoriais, por exemplo, a Constituição Imperial de 1.824, que muito falava em liberdade, quando o que imperava no Brasil, à época, era a escravidão, e da normativa, que reflete a realidade atual do país. Para alguns doutrinadores, a CF/88 é nominal, e tende a ser normativa.
“A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo – definido em importância que se revele incapaz de atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e dos membros de sua família – configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituição da República, pois o legislador, em tal hipótese, longe de atuar como sujeito concretizante do postulado constitucional que garante à classe trabalhadora um piso geral de remuneração digna (CF, art. 7º, IV), estará realizando, de modo imperfeito, porque incompleto, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurídica. A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também compromete a eficácia da declaração constitucional de direitos e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. As situações configuradoras de omissão inconstitucional, ainda que se cuide de omissão parcial, refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado – além de gerar a erosão da própria consciência constitucional – qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança ilegítima da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário. Precedentes: RTJ 162/877-879, Rel. Min. Celso de Mello – RTJ 185/794-796, Rel. Min. Celso de Mello.”
(ADI 1.442, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-11-2004, por maioria, Plenário, DJ de 29-4-2005.)
No mesmo sentido: ADI 1.458-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-5-1996, unânime, Plenário, DJ de 20-9-1996.
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina." (Grifo nosso)
(RE 410715 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2005, DJ 03-02-2006 PP-00076 EMENT VOL-02219-08 PP-01529 RTJ VOL-00199-03 PP-01219 RIP v. 7, n. 35, 2006, p. 291-300 RMP n. 32, 2009, p. 279-290)
